首页 > 社联方志 > 编纂进展 > 正文

第三篇 学术研究 第六章 法学

发布日期:2018-10-29

 第三篇  学术研究             第六章  法学

编纂责任人:华东政法大学   李秀清

撰稿人及分工(以姓氏拼音为序):

       陈越峰:第三节,第四节

         雪:第八节一,第九节,第十节,第十一节

       李振林:第七节

         锟:第二节,第五节,第六节

       朱晋峰:第八节二、三

       朱淑丽:第一节,第十二节,第十三节

 

1978年起,随着国家形势的变化,上海法学界在反思历史的基础上逐渐回归正常发展轨道。

“反右”及十年浩劫期间遭到迫害的法学家陆续得到平反昭雪。譬如,1980年1月上海市高级人民法院宣告,1971年上海市中级人民法院判处杨兆龙反革命案为错案,撤销原判决,宣告杨兆龙无罪,随后,复旦大学对其错划右派予以改正,上海社科院为其召开追悼会。

法学院校、系所相继恢复和设立,曾经远离教学和研究的一批法律学人,重新肩负起培养人才和学术研究的责任。全国的重要立法活动如起草民法典草案、制定宪法、香港基本法,重要的司法活动如审判“四人帮”,重要的研究团体如中国法学会,上海学者都积极参与。

1981年起,在司法部和教育部主导下组织编写的法学统编教材,包括“高等学校法学试用教材”“高等学校法学教材”系列陆续出版,华东政法学院、复旦大学及其分校、上海海运学院等单位推荐选派徐轶民、李昌道、王绍棠、朱华荣、吴会长、金永健、彭万林、张世信、魏文达等分别参与各主要法学主干课教材的编写。

1981年,《法学》复刊,1982年,《政治与法律》创刊,这些在全国具有较大影响的法学专业性期刊和上海其他综合性杂志一起,成为展现上海法学研究动态的重要载体。

20世纪80年代,学者们围绕立法实践的重大问题,如所颁布的《刑法》和《婚姻法》《宪法》及其修正案、《民法通则》,及其他法学理论问题进行讨论。90年代,随着社会主义市场经济体制的建立与发展,地处改革开放最前沿的上海,法学研究随之活跃。进入21世纪以后,上海法学专业院校、系所增多,法学研究队伍进一步扩大,中国法治建设面临新形势和新任务,上海法学界更是积极参与研讨,既有对于中国法治建设全局问题的思考,也有反映上海特色的学术成果。同时,学科和课程增多、细化,交叉研究、跨学科研究越来越受到推崇

 

第一节  法理学

 

1978年底,中国法学理论研究恢复,并成为法学院系学生的一门基础必修课。同年,上海社会科学院重新设立法学研究所,同时设立法学基础理论研究室。次年,华东政法学院恢复,同时设立法学基础理论教研室。1981年,复旦大学法律学专业恢复,同时设立法学基础理论与法制史教研室。20世纪80年代以后,上海高校法学专业设置激增。截至2010年底,20余家法律院所普遍开设法理学,其中法学理论硕士点已发展到近10个。

1978年到20世纪80年代,上海法学界主要通过反思历史,逐渐恢复法律理论研究,并围绕法理领域内的一些重大问题进行争鸣。20世纪90年代以后,率先引进西方法学理论,基础理论研究的广度和深度日益拓展,研究热点主要集中于与中国法治建设进程密切相关的热门话题,以及跨学科和方法论研究方面。 

  一、概念论和范畴论

20世纪80年代初,为了确立法理学的独立性,上海法学界对法学学科体系,尤其是对传统研究框架即“国家与法的理论”进行探讨和争论,提出国家与法律是不同的社会现象,各自研究范畴和问题出发点不同。其时,法理学有“法学基础理论”“法的基本理论”“法学基本理论”等名称。1981年,华东政法学院将其编印的教材定名为《法学基础理论》。次年,国家司法部和教育部编写的第一部全国统一的法学教材沿用了该名称。

1982年,华东政法学院《法学》编辑部发出“关于加强法学基本理论研究的倡议”,提出法学基本理论研究薄弱,跟不上客观形势的迅速变化,呼吁学界针对如下重大问题展开探讨:中国社会主义法律体系及其学科分类、社会主义法律的客观规律性、社会主义法学的基本范畴、法学研究的方法论以及社会主义的法律解释等。倡议得到法学界重视,法学家陶希晋、张友渔、潘念之、李光灿等都给予了支持。接着,《法学》相继发表傅季重的《法律哲学研究的对象及其任务》(1982年第3期)、潘念之的《开展法学基础理论的研究》(1982年第11期)。前者界定了法律哲学的研究对象;后者呼吁学界加强法学基础理论研究,深入探讨法学学科的分类问题。随着讨论的深化,原有的国家理论逐渐从法理学中分离出去,归属于政治学范畴。法理学作为一门独立学科得到初步界定。此后,学者们将法理学的界定问题推向深入。1983年,陈学明发表《法理学初议》(《法学》第4期),在上海地区首次提出改法学基础理论为法理学的主张。

20世纪90年代初,学科名称“法理学”普遍被法学界和国家教委接受,并被确定下来。1994年,倪正茂发表《法哲学、法理学:合流与分流》(《上海社会科学院学术季刊》第3期),对法学界有关法哲学和法理学的合流与分流的不同观点做出评价,两年后,又出版专著《法哲学经纬》,其中“经篇”概述了人类法哲学思想动态发展,“纬篇”构建了法哲学体系的框架。

1995年,《政治与法律》编辑部特邀部分法理学者就“中国当前法学理论学科建设问题”进行讨论。1998年,尤俊意发表《恢复、发展和开拓:中国法学理论研究二十年》(《政治与法律》第6期),2008年,又发表《论法理学与法哲学的关系——广狭义法理学论》(《政治与法律》第7期),集中于探析学科发展、基本概念和范畴。

1999年,中国法理学研究会、上海社会科学院和上海市法学会联合举办了题为“跨世纪法理学的回顾与展望”研讨会,探讨20世纪中国法理学的进程及其基本成就,以及当代中国法理学所面临的困境和对策。上海有沈国明、尤俊意、倪正茂等18位学者参加。 

二、法的本体论

20世纪80年代初起,上海法理学界围绕着“社会主义法律”、法律的阶级性、法的强制性、权利与义务、人治与法治、权利冲突等一些重大的法律本体论命题,展开讨论。

1981年,在《法学》复刊号上,徐盼秋发表《关于社会主义法律与客观规律》,批判以往违背社会发展客观规律的错误观点,指出“社会主义法律必须客观反映客观规律,但是它并不等于客观规律”。此后,余先予发表《论法律自身发展的客观规律》(《法学》1982年第5期),王召棠、陈鹏生等发表《社会主义中国法系初探》(《法学》1982年第2期)、《对中国式社会主义法律体系的探讨》(《法学》1983年第5期)等论文,将社会主义法律与客观规律、政治与法律的关系等问题的探讨引向深入。

1980年,周凤举发表《法单纯是阶级斗争工具吗》(《法学研究》第1期),掀起关于法的本质属性问题的大讨论后,次年上海学者高呈祥接连发表《法的概念应重新认识》(《社联通讯》1981年1月号)、《法是阶级性与社会性的统一》《探索与争鸣》(1986年第4期)等论文,并组织动员学者撰写文章投入讨论。从1983年至1986年,上海以《社会科学》《法学》和《政治与法律》等学术期刊为平台,围绕法律是否具有“共同性”或超阶级性展开讨论。其间,上海社会科学院法学所还举办了华东七省市关于法的本质属性理论研讨会。

1988年,张宗厚发表《法学理论更新的进一步思考》(《法学》第8期),提出“权利是法学的细胞,意志是法与法律之间的中介”,从而掀起上海法学界的“权利和义务关系之争”。1989年,《政治与法律》连续发表林喆的《权利之辩》(第3期)、郑成良的《权利本位说》(第4期),及张恒山的《法的重心何在——评“权利本位”说》(第1期)和《法学不接受“权力本位”——答白云君的商榷》(第4期);1990年,郝铁川发表《权利与义务:法的阶级性之独特反映》(《法学》第4期),封曰贤发表《“权利本位说”质疑——兼评“社会主义是新型的权利本位法”》(《中国法学》第6期)、《权利本位论异议》(《现代法学》第5期),1991年,林喆连续发表《权利与义务关系之争》上下篇(《法学》第4、5期)、《法律权利概念的解说》(《法学》第6期)等论文,讨论权利的渊源、类别、内在矛盾、权利和义务及其与其他社会现象的关系。此后,陈友清发表《价值与权利:九十年代中国法学理论的重心》(《法学》1992年第4期),周小明发表《权力与权利的结构分化》(《法学》1993年第3期),北岳发表《关于义务与权利的随想》上下篇(《法学》1994年第8、9期),深化了该议题的研究。

20世纪90年代,法理学界围绕法的阶级性和强制性展开新一轮争论。1991年,郝铁川发表《法的相对独立性及其实践意义》(《法学》第4期),提出法具有自身的能动性和独特的发展规律;法律作为一门科学,有其独特的本质属性和运动发展规律;1993年,他在《论法的民族性及其现实意义》(《中南政法学院学报》第4期)中,进一步提出法律不仅仅是阶级意志的体现,而且还是民族意志和民族精神的体现。围绕法的强制性问题,主要有1995年倪正茂的《法的强制性新探》(《法学》第12期)和1996年尤俊意的《国家强制性、强制性规范与制裁——也谈法的强制性问题》(《法学》第3期)。

“人治与法治”以及“依法治国”是20世纪90年代以来的一个热门议题。1991年,沈国明发表《论健全我国法制的道路》(《上海社会科学院学术季刊》第2期),分析了中国法制建设面临的难题,提出法制建设应走引进、融合和创新的道路,对中国传统法律文化、西方法律文化进行优化选择,将其与对现今法律的创立、对未来法律的设计及追求这三者密切结合起来。

20世纪90年代中期开始,上海学者深入探讨了转型时期的“依法治国”方略。1997年,尤俊意发表《精神文明建设与依法治国方略》(《政治与法律》第1期),探讨精神文明建设与建设法治国家的关系;1996年,王申发表《我国法制现代化特色的理论探析》(《法学》第11期),探讨依法治国的法治模式、社会主义法律体系的建设等问题。郝铁川发表数篇论文,较为系统地论述依法治国问题:《依法治国的十大建议》(《法学》1996年第5期),提出“党的政策应与人大商量”等10条具体操作建议;《冷静、理性地看待依法治国》(《政治与法律》1997年第1期),探讨中国建设“法治国”的自身特点;《论中国社会转型时期的依法治国》(《中国法学》2000年第2期),提出受社会主义初级阶段经济文化发展水平的制约,当前的依法治国只能采用渐进方式,谨防法治浪漫主义;《论依法治国与以德治国》(《求是》2001年第6期),探讨“依法治国”与“以德治国”的关系;《中国依法治国的渐进性》(《法学研究》2003年第6期),进一步论述了中国的特殊国情,提出中国依法治国的渐进性是一种客观规律;《秩序与渐进——中国依法治国的几个问题》(《法学论坛》2008年第1期),提出反“左”防“右”,把握依法治国的正确方向。

2000年以后,“权利冲突”一度成为法学界的热门话题。2004年,郝铁川发表《权利冲突:一个不成为问题的问题》(《法学》第9期),对有关“权利冲突”的研究作了概括性总结,认为近年来热议的“权利冲突”实际上是一个伪问题,是人们把权利本位绝对化导致的;任何权利都有特定边界,可以通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等手段加以划定;守望权利边界就不会发生权利冲突,因此研究重点应该从权利本位转向权利边界。

此外,还有数篇纯学术性研究探讨该学科的本体论问题。2003年,丁以升发表《关于法律本体的三种理论形态》(《现代法学》第4期 ),梳理了西方的神法论、自然法论和实践法论等理论形态;2010年,李寿初发表《超越“恶法非法”与“恶法亦法”——法律与道德关系的本体分析》(《北京师范大学学报(社会科学版)》第1期),阐述道德与法律的共性与区别,认为在现代法治国家,应在法律体制内解决二者的关系问题。

三、法的运行论

关于法的运行论,影响较大的有20世纪70年代末80年代初关于“法律面前人人平等”、2000年后关于法治公信力和公民权实现等论题的讨论。

1979年初,李西彦发表《人民在自己的法律面前人人平等》(《西北大学学报(哲学社会科学版)》第2期),提出“法律面前人人平等”不是资产阶级的口号,而是“一条保障人民的权利和利益的神圣不可侵犯的原则”,该文发表之后引起上海法理学界的重视,并参与展开了一场大讨论。同年,《学术月刊》第9期发表陈处昌《关于“法律面前人人平等”的几个问题》与张光博《也谈法律面前人人平等》等文章,随后,潘念之、齐乃宽在《社会科学》上发表《关于“法律面前人人平等”的几个问题》(1980年第1期),提出“法律面前人人平等”不仅包括司法平等,也包括立法平等,该观点引起学术界强烈反响。1980年,《社会科学》又发表一系列后续文章,其中唐琮瑶的《关于法律的阶级性和公民在法律面前人人平等的统一》(第3期),质疑“立法上平等”的观点,认为“法律面前人人平等,仅体现在司法上”。对此,潘念之、齐乃宽发表《再论“法律面前人人平等”的问题》(第4期)进行回应,对“立法平等问题”进行了进一步的论述。此后,第5期发表的程辑雍《社会主义法律的平等原则不能割裂》,认为“公民在法律面前人人平等”全面体现在社会主义法制的各个方面。

2000年以后,该领域展开了一些理论性较强的基础研究。丁以升接连发表《公民为什么遵守法律?——评析西方学者关于公民守法理由的理论》上下篇(《法学评论》2003年第6期和2004年第1期),评述西方的“公民不服从”理论。2007年,郑成良发表《法治公信力与司法公信力》(《法学研究》第4期),提出法治能否赢得社会公众足够的信任和信赖是判断一个国家是不是成熟法治国家的一个标准;同年发表的《以人为本与法治发展——兼论程序公正的权利表达》(《学习与探索》第4期),提出当下中国法治需要处理好民本的固守与正当性权利概念的引进、“国家悖论”与地方性权利的参与、回归政治国家与权利的程序法则三个基本关系。2008年,李清伟发表《论社会政策与公民权利的实现》(《政治与法律》第3期)和《论服务型政府的法治理念与制度构建》(《中国法学》第2期),提出社会政策对于公民权利实现的作用,主要包括社会政策对公民权利构成、公民权利实现的方式公民权实现的趋势从政府规制与服务型政府的契合出发,服务型政府应当有相应的法治理念,呼唤开放的、公开的治理模式和公众参与制度。同年,蒋晓伟发表《人民共和、和谐社会与“一国两制”》(《政治与法律》第1期),提出“一国两制”是人民共和及和谐社会理论和实践的丰富和发展。

四、跨学科研究和法的方法论

上海法理学的跨学科研究出现在20世纪90年代初,张乃根等率先将西方法学研究方法引进国内。

1992年,张乃根发表《论法—经济学研究》(《法学》第9期),初步介绍西方法—经济学研究的若干理论问题;1993年,又发表《法社会学分析:框架与范例》(《社会学研究》第6期),提出一种新的法社会学分析的理论框架,并通过范例实证予以检验。2003年,张乃根出版专著《法经济学:经济学视野里的法律现象》,评述近两个半世纪以来西方经济学家对于“经济帝国”中法律现象的观察、分析与研究成果,展现了比较制度经济学、法经济学、制度经济学、微观经济学的理论形成、发展过程及对我们现今社会的指导作用。

2003年,丁以升、张玉堂发表《法律经济学中的个人主义和主观主义——方法论视角的解读与反思》(《法学研究》第6期),解读了法律经济学中的方法论个人主义和主观主义,并对法律经济学分析模式的固有缺陷予以分析。2004年,丁以升发表《法律经济学的意义、困境和出路》(《政治与法律》第2期),提出法律经济学在假定前提、理论支点和研究范围等面临困境,需要引入公共选择理论等解决出路问题。

2006年,蒋传光发表《论构建和谐社会与当代中国社会控制模式的选择——法社会学的研究》(《上海师范大学学报(哲社版)》第2期)和《论社会控制与和谐社会的构建——法社会学的研究》(《江海学刊》第4期),从法社会学的视角解读建立良好社会秩序有效的社会控制,提出社会控制在构建和谐社会中的功能和意义

在法的方法论方面,2005年,李桂林发表《法律推理的实践理性原则》(《法学评论》第4期),提出法律推理应当遵循三条实践理性原则,即合法性原则、论证原则、可普遍化原则。2009年,他发表《论普通法的类比推理》(《法律方法》第2期),阐述了普通法的类比推理,认为这种推理方法有利于约束法官的自由裁量权,也有利于使普通法成为具有道德和政策连贯性的整体。

 

第二节  法律史学

 

1978年起,上海社联、复旦大学、华东政法学院、上海社科院等,相继建立了法制史学术团体和教研机构。1980年,复旦大学开始招收法制史研究生,程天权是唯一的学生,他也是上海地区的第一位法制史研究生,导师是叶孝信。198111月,复旦大学和华东政法学院同时获得法制史硕士学位授予权。1987年,国务院学位办将“法律思想史”确定为二级学科。1998年,国务院学位办将法制史和法律思想史合并为法律史。

19799月中国法律史学会成立,叶方炎、徐轶民参加了这次会议。1982年全国外国法制史研究会成立1985年,徐轶民当选为副会长。1990中国法律史学会下设中国儒学与法文化研究会成立,陈鹏生担任会长。2000年何勤华当选为全国外国法制史研究会会长。2004王立民当选为中国法律史学会执行会长。20062月,上海市法学会外国法与比较法研究会成立,何勤华当选为会长。

20世纪90年代中期起,上海法律史学科进入快速发展阶段。华东政法学院法律史学科1995年成为司法部重点学科;2000年,华东政法学院成为北京以外第一个拥有法律史专业博士生招生权的学科点;2001年,成为上海市重点学科(第一期);2003年,设立了上海唯一的法学博士后流动站,开始招收法律史专业博士后研究人员;2005年,成为上海市重点学科(第二期);2007年,成为上海市人文社科建设基地、国家级重点学科,填补了上海市法学专业无国家重点学科的空白。

1999年,何勤华获评第二届“全国十大杰出青年法学家”。2006年,王志强、秀清被评为“上海市优秀中青年法学家”。2010年,李秀清获评第六届“全国十大杰出青年法学家”。

一、中国法制史 

(一)对待旧法与研究方法的问题

1978年之后怎样对待旧法和中国法律史的研究方法备受关注。在李昌道的《对旧法不能批判地继承只能借鉴》(《法学研究》1979年第3期)、徐轶民的《略论法律的继承性》(《求是学刊》1980年第3期)、王国良的《应该肯定法律的继承性》(1981年《法学论丛》第1辑)等文对此深入讨论

20世纪80年代初期,上海学者就中国法律史的基本理论和研究方法开始讨论。《法学》杂志1982年第3期连续刊载中国法制史的辅导讲座, 王召棠陈鹏生蔡瑞毓钱元凯夏永孚章荣湘等学者分专题对我国奴隶制度、封建制度和近代法律制度进行了全面讲解。1983年,杨廷福最早发表了《研究中国法制史的几个问题》(《学术月刊》第1期),李光灿、陈鹏生分别发表《关于法律史研究的几点看法》(《法学》1984年第4期)和《马克思主义与法制史研究》(《现代法学》1984年第3期),就有针对地阐明要摆脱苏联国家影响,避免片面、简单、公式化地对待中国古代法律。

20世纪90年代以后,有学者从法律史研究方法与研究对象角度继续关注这个问题,并在以往学者研究的基础上提出了新的见解,如何勤华《法律史研究需要方法论的变革》(《政治与法律》1995年第5期)。同时还有学者提出地方法制史研究的命题,如王立民撰写的《要重视地方法制史的研究》(《政治与法律》1998年第4期)。2009年,《法学研究》第2期同时刊载王志强的《法史学研究的两个视角》和何勤华的《应当更加关注法学史研究》,在总结三十年来法律史研究成果基础上,深入了对此问题的讨论。

(二)古代法制史

中国古代法制史研究一直是上海法律史学者研究的重中之重,研究主题分为三类,一是以历史朝代划分进行的研究,集中在对秦汉、唐宋与明清法制史的研究;二是对中国古代法律经典著作的解读;三是针对中国古代法中的特定制度或某类特性进行的考证与研究。

20世纪80年代对中国古代法律史的研究集中在隋唐,内容以对隋唐法律的介绍为主,主要成果有杨廷福著《唐律初探》(天津人民出版社1982年)、王立民《略论〈唐律疏议“疏议”的作用》(《西北政法学院学报》1987年第3期)、《论唐律令格式都是刑法》(《法学研究》1989年第4期),以及倪正茂《隋唐研究》(法律出版社1987年)等。这一时期其他朝代的法制史研究成果有费成康《清末的刑律改革》(《政治法律丛刊》1983年第4期)、倪正茂《法繁网密一脉相承——秦汉立法概况》(《法学杂志》1984年第3期)、叶孝信《实事来是古为今用——读〈评寄簃文存〉》(《法学》1985年第9期)等。

20世纪90年代研究领域广泛。以历史朝代划分,何勤华的《秦汉时期的判例法研究及其特点》(《法商研究》19985期)及《秦汉律学考》(《法学研究》1999年第5期)对秦汉时期的判例法和律学的特点进行了阐明。隋唐法律的研究仍以综述为主,代表作有王立民的《唐律实施问题探究》(《法学》1990年第10期)、《论唐律与专制统治》(《比较法研究》1991年第1期)《唐律新探》(上海社会科学院出版社1993年),陈鹏生主编《中国法制通史•隋唐卷》(法律出版社1999年)等。南宋及明清时期的研究则开始具体法律制度的研究和分析,如王志强《南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探》(《中国社会科学》1998年第6期)以及郭建《明律的轻重及其原因探析》(《史林》19912期)等。

这一时期何勤华就解读和考证中国古代法律经典著作发表一系列研究成果,主要有《〈法经〉新考》(《法学1998年第2期)、《中国历史上第一部比较法著作——〈唐明律合编〉评析》(《法学评论》1999年第4期)、《中国第一部监狱学著作——赵舒翘撰〈提牢备考〉评述》(《法学1999年第7期)、《清代律学的权威之作──沈之奇撰〈大清律辑注〉评析》(《中国法学1999年第6期)。

同时,针对中国古代法中特定制度或某类特性进行的考证与研究的论著颇丰。主要有丁凌华《中国古代守丧之制述论》(《史林》1990年第1期)、《宗祧继承浅说》《史学集刊》(1992年第4期);王立民《论上请》(《法学》1991年第6期)、《我国古代官吏知法论》(《政治与法律》1993年第4期)、《有关中国古代刑讯制度的几点思考》(《华东政法学院学报》1999年第3期)、《我国古代法的一个重要特点——兼论部门法法典与诸法合体法典问题》(《法学》1996年第2期);何勤华《汉语“法学”一词的起源及其流变》(《中国社会科学》1996年第6期)、《法学形态考——“中国古代无法学论”质疑》(《法学研究》1997年第2期)。此外,1999年张伯元著《法律文献学》(浙江人民出版社),是一部具有开创性的法律文献学著作。

21世纪以来,宋代法制史研究的成果丰硕,研究对象以宋朝法律通史为主。主要有何勤华《宋代的判例法研究及其法学价值》(《华东政法学院学报》2000年第1期)、《论宋代中国古代法学的成熟及其贡献》(《法律科学》2000年第1期);戴建国、郭东旭著《南宋法制史》,人民出版社2001年;戴建国著《宋代法制初探》(黑龙江人民出版社2000年)、《宋代刑法史研究》(上海人民出版社2008年)、《唐宋变革时期的法律与社会》(上海古籍出版社2010年)等。这一时期,隋唐法制史研究仍是重点,主要有高珣著《隋朝法制与统一秩序研究》(法律出版社2008年)、陈灵海著《唐代刑部研究》(法律出版社2010年)。上海学者对古代法制史研究领域进一步扩大,有先秦法制史研究的著作出版,如王沛的《黄老“法”理论源流考》(上海人民出版社2010年)。

同时,明清法制史再度引起关注,研究视角呈现出多元化的特征。主要成果有王志强《论清代条例中的地区性特别法》(《复旦学报(社会科学版)》20002期)、何勤华《清代法律渊源考》(《中国社会科学》2001年第2期)、王志强《清代成案的效力和其运用中的论证方式——以<刑案汇览>为中心》(《法学研究》2003年第3期)、《法律多元视角下的清代国家法》(北京大学出版社2003年)以及俞江《清代的立继规则与州县审理——以宝坻县刑房档为线索》(《政法论坛》2007年第5期)、《论清代的继子孙责任——以顺天府宝坻县刑房档为线索》(《现代法学》2007年第6期)。

对中国古代法律经典著作进行解读的成果仍以何勤华个人发表的论文为主,即《〈读律佩觽〉评析》(《法商研究》2000年第1期)、《明代律学的珍稀作品——佚名著〈律学集议渊海〉简介》(《法学》2000年第2期)、《明代律学的开山之作——何广撰〈律解辩疑〉简介》(《法学评论》2000年第5期)。

这一时期针对中国古代法中特定制度或某类特性进行的考证与研究更加深入和细致,领域也更为广泛。主要研究成果有郭建、姚少杰《考》(《华东政法学院学报》2001年第2期);王志强《中国传统法的地域性论略》(《复旦学报(社会科学版)》(2002年第3期)、王立民《中国古代的死刑复核制度及其思想基础》(《政治与法律》2002年第6期)《中国古代刑法与佛道教——以唐宋明清律典为例》(《法学研究》2002年第3期)蒋晓伟《是礼法结合还是经义与法律的结合》(《政治与法律》2005年第2期)以及王志强《制定法在中国古代司法判决中的适用》(《法学研究》2006年第5期)《中国法律史叙事中的判例》(《中国社会科学》2010年第5期)。

(三)近现代法制史

20世纪8090年代,对近现代法制史的研究集中在革命根据地和解放区的法律制度。成果主要有张希坡的《陕甘宁边区精兵简政与行政法》(《政治与法律》1983年第5期)和《革命根据地森林法概述》(《法学》1984年第3期)。同时,上海地方法制史的研究也相应展开,主要有王立民《小刀会起义军的刑法及其特点》(《政治与法律》1987年第4期)、《试论抗日根据地的人权法》(《政治与法律》1994年第3期)、《上海法制史》(上海人民出版社1998年)。

20世纪90年代末期,法学近代化问题引起上海学者的关注。如何勤华《<华洋诉讼判决录>与中国近代社会》(《中国法学》1998年第1期)、《中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考》(《法学研究》1998年第2期)、《法学近代化论考》(《政治与法律》1999年第2期)。

进入21世纪,由于上海特殊的地理位置与历史传统,有关西法东渐的问题是上海学者持续关注的热点,并涉足多个领域的研究。主要有何勤华的《万国公法与清末国际法》(《法学研究》2001年第5期)、《中国近代法律教育与中国近代法学》(《法学2003年第12期)、《中国近代民商法学的诞生与成长》(《法商研究》2004年第1期)、《中国近代刑事诉讼法学的诞生与成长》(《政法论坛》2004年第1期)、《中国近代民事诉讼法学的诞生与成长》(《法律科学》2004年第2期)、《西方法学观在近代中国的传播》(《法学》2004年第12期)、《传教士与中国近代法学》(《法制与社会发展》2004年第5期)、《外国人与中国近代法学》(《中外法学》2004年第4期)、《中国近代国际法学的诞生与成长》(《法学家》2004年第4期)、《中国近代法理学的诞生与成长》(《中国法学》2005年第3期)等。

同时,清末民初法律变革研究成果颇丰。论文主要有王志强《民国时期的司法与民间习惯——不同司法管辖权下民事诉讼的比较研究》(《比较法研究》2000年第4期),李秀清《近代中国联邦制的理论和实践——北洋军阀时期省宪运动述评》(《环球法律评论》2001年第4期)、《20世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》(《政法论坛》2002年第1期),孟祥沛《〈大清民律草案〉法源辨析》(《清史研究》2010年第4期)。著作有季立刚著《民国商事立法研究》(复旦大学出版社2006年);孟祥沛著《中日民法近代化比较研究——以近代民法典编纂为视野》(法律出版社2006年);沈大明著《〈大清律例〉与清代的社会控制》(上海人民出版社2007年);俞江著《近代中国的法律与学术》(北京大学出版社2008年);陈婉玲著《民国合作社法的孕育与影响(法律出版社2010年)等。

这一时期新中国法学的发展开始备受关注。李秀清在2002年第5期《中国社会科学》发表《中国移植苏联民法模式考》,何勤华发表《改革开放30年与中国的法治建设》(《法学》2008年第11期)、《论新中国法和法学的起步——以“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”为线索》(《中国法学》2009年第4期),蒋传光发表《新中国60年法制建设经验的总结与展望》(《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期)。

一些学者长期致力于上海地方法制史的研究,逐渐形成了上海法制史研究的特色,讨论的主题以上海租界与上海法制现代化为主。主要有王立民《上海租界与上海法制现代化》(《法学》2006年第4期)、洪佳期《上海会审公廨中外审判官裁判冲突研究》(台湾《法制史研究》2006年第9期)。

(四)通史与专题史

20世纪80年代以后,上海法律史学界在通史和专题史研究中编著了一系列教材和专著。20世纪80年代出版的教材主要有1982年华东政法学院法制史教研室编印的《中国法制史自学指导书》和《中国法制史纲(试用本)》;1986年王召棠、徐永康编著《中国法制史纲》(浙江人民出版社);张友渔主编《中国法学四十年》(上海人民出版社 1989年)。1999年丁凌华主编的《中国法律制度史》(法律出版社)。21世纪教材出版受到重视,主要有2002年叶孝信著《中国法制史》(复旦大学出版社),该书2008年再版,被列为普通高等教育“十一五”国家级规划教材;2003年王立民主编《中国法制史》(上海人民出版社);2008年丁凌华著《艰难与希望:中国法律制度史讲课实录》(人民出版社)。

专题史的论著主要有叶孝信主编《中国民法史》(上海人民出版社1993年,该项目于1995年获得首届全国高校人文社科研究一等奖),王申著《中国近代律师制度与律师》(上海社会科学院出版社1994年)、郭建著《绍兴师爷》(上海古籍出版社1995年)、殷啸虎著《近代中国宪政史》(上海人民出版社 1997年)、费成康主编《中国的家法族规》(上海社会科学院出版社1998年),程维荣著《道家与中国法文化》(上海交通大学出版社2000年)、《中国审判制度史》(上海教育出版社2001年),何勤华著《中国法学史》(三卷本)(法律出版社2006年)。

  二、中国法律思想史

20世纪80年代上海学界的中国法律思想史研究主要是对中国古代、近现代的一些政治家、法学家的思想进行评述与讨论。主要有华友根《沈家本法律思想略论》(《上海市法学会年会论文选》1983年)、《薛允升法律思想管窥》(《清史研究通讯》1986年第3期)、《董康法律思想述略》(《上海社会科学院学术季刊》1986年第4期)、《宋教仁宪政思想初探》(《政治与法律》1987年第2期)、《伍廷芳法律思想略论》(《史林》1987年第4期)等。此外,还有刘新的《试论孙中山的法律思想》(《政治与法律》1986年第4期)、曹均伟的《张謇的经济立法思想和行动》(《政治与法律》1985年第1期)等。

20世纪90年代何勤华发表了一系列文章对中国古代法观念展开全面论述,主要有《中国古代等级法观念的渊源及其流变——兼评西方法的等级观和平等观》(《法学》1992年第9期)、《中国古代伦理法观念的渊源及其流变——兼与西方宗教伦理法观念的比较》(《法学》1992年第3期)、《先秦法哲学论考》(《法学》1997年第6期)、《中国古代法学世界观初探》(《法学家》1998年第6期)、《法家法治理论评析》(《华东政法学院学报》1999年第1期)。

这一时期针对中国历史上的政治家与法学家思想的论述也不少,主要有陈汉生的《孙中山法律思想述略》(《上海大学学报(社会科学版)》1992年第3期)、华友根的《曾国藩尚礼崇法思想浅论》(《江苏社会科学》1996年第3期)、《李鸿章在海外活动中的法律思想》(《政治与法律》1996年第6期),以及徐永康《黄兴政治法律观略论》(《跨世纪法学问题探研》,上海社会科学院出版社1999年)。

潘念之主编《中国近代法律思想史》(上、下册,1992年4月、1993年12月),是国内第一本研究中国近代法律思想史的专著,陈鹏生主编《中国近代法律思想史》(山西人民出版社1996年出版)是较早的中国近代法律思想史的专著。

2000年以后中国法律思想史研究进一步拓展,主要论文有:徐永康《邹容、陈天华民主与法律思想》(《2000法学新问题探论》,上海社会科学院出版社2000年)、《20世纪中国法律虚无主义思潮述评》,(《2001法学新问题探论》,上海社会科学院出版社2001年);何勤华《魏晋时期多元化法学世界观论析》(《西南政法大学学报》2000年第1期)、《简论丘濬的法律思想》(《法学论坛》2000年第2期)、王沛《“明者为法,微道是行”解诂——兼论黄老法律观》(《法商研究》2007年第6期)。主要教材有赵元信主编《中国法律思想史》(上海教育出版社2005年),郭建主编《中国法律思想史》(复旦大学出版社2006年)。

三、外国法制史

20世纪70年代末期上海的外国法制史研究从编撰词典开始,如1978年上海辞书出版社出版的《辞海·政治法律分册》(征求意见稿),收录了上百条外国法制史的词目;1980年初版、1984年增订的由上海辞书出版社出版的《法学词典》,收录外国法制史条目450余条。在此基础上,徐轶民编《简明法制史词典》,于1988年由河南人民出版社出版。1982年我国编写出版第一本外国法制史统编教材《外国法制史》,徐轶民为副主编。1987年,中央广播电视大学出版社出版徐轶民编著的《简明外国法制史》。

20世纪80年代,翻译了一些法典及著作。如张寿民译的三部俄文法典的选译,即《罗斯真理(简明版)》《俄国一五五○年律书》《俄国一四九七年会典》,同时刊载在198412月出版的《外国法制史汇刊》第一集上。其他还有上海社会科学院法学研究所译《德国民法典》(法律出版社1984年)、勒内•达维德著《当代主要法律体系》(漆竹生译,上海译文出版社1984年)。

在外国法制史研究中,上海学者发表了一系列研究成果。有关理论研究的成果有徐轶民《略论法律的继承性》(《求是学刊》1980年第3期);李昌道发表了一系列英美法成果,如《美国总统弹劾制研究》(《社会科学战线》1980年第4期)、《英美宪法简介》(《政治与法律丛刊》1983年第2期)、《美国联邦中央和州的关系》(《政治与法律》1984年第2期)及《美国宪法史稿》(法律出版社1986年)。介绍和讨论大陆法系国家法律历史与传统的论文有陈忠诚《日本的司法界》(《求是学刊》1980年第3期)、徐轶民《罗马法学家在罗马法发展中的作用》(《外国法制史汇刊》第一集,1984年)、何勤华《日本法律文化研究的历史与现状》(《中外法学》1989年第6期)。

20世纪90年代,外国法制史学科发展迅速,研究成果数量增加,且系统化趋势明显。 90年代初期主要针对大陆法系国家中日本法的研究。何勤华发表一系列论文,内容涵盖日本法律制度发展的各个方面,主要有《当代日本刑法学的发展与特点》(《法学研究》1990年第4期)、《二次大战后日本民事诉讼法学的发展与现状》(《河北法学》1990年第5期)、《战后日本法律哲学的发展与特征》(《法学》1990年第9期)、《日本商法学的历史与现状》(《法律科学》1991年第1期)、《石井紫郎与日本的传统法律文化研究》(《中南政法学院学报》1991年第2期)、《战后日本法律社会学的发展及其特征》(《中外法学》1991年第2期)、《大木雅夫与日本比较法律文化研究》(《法律科学》1992年第1期)等。

有关英美法研究论文主要有,徐轶民《美国反托拉斯法的产生和发展》(1990年《外国法制史汇刊》第二、三合集)、陈忠诚《美国律师改革收费办法》(《中国律师》1994年第3期)。外国古代法的研究也已出现。主要有何勤华《论希伯来法》(1990年《外国法制史汇刊》第二、三合集)。

这一时期还出版了一批专著和译著,主要是介绍和论述西方法。有李昌道主编《当代西方经济法律制度》(上海人民出版社1991年),及其著《美国宪法纵横论》(复旦大学出版社1994年),张乃根著《西方法哲学史纲》(中国政法大学出版社1993年第1版、1997年第2版、2002年第3版),何勤华著《西方法学史》(中国政法大学出版社1996年初版,2003年再版)。

20世纪90年代中后期,上海学者继续关注日本法,如何勤华发表的《当代日本法哲学研究的新发展》(《法学》1996年第6期)。对其他大陆法系研究的论文也陆续发表,主要有何勤华《法国行政法学的形成、发展及其特点》《比较法研究》1995年第2期)、《近代德国私法学家祁克述评》(《法商研究》1995年第6期)、《朴蒂埃与<法国民法典>》(《外国法译评》1996年第1期)、《近代民法学之父萨维尼述评》(《法学家》1996年第2期)、《法国人文主义法学派述评》(《中国法学》1996年第4期)、李秀清《两德统一与德国宪法制度的发展》(《法商研究》1999年第4期)。有关外国古代法的研究成果有何勤华《中世纪西欧大学法学教育述略》(《法学评论》1996年第5期)、《西语“法学”一词的起源及其流变》(《法学》1996年第3期)、王立民著《古代东方法研究》(学林出版社1996年)。

这一时期出版的教材较多,主要有张寿民主编《外国经济法律制度史》(华东理工大学出版社1996年)、徐轶民编《外国法制史》(红旗出版社1996年)、何勤华主编《外国法制史》(法律出版社1997年,该教材为“九五”规划高等学校法学教材,于2001年、2003年、2006年和2009年进行了4次修订,2007年被确定为国家“十一五规划教材”)。

21世纪以降,外国法制史研究从转型中寻求发展,涉及论题更加广泛。外国典型制度为主的研究成果有李昌道《美国言论自由的法律尺度》(《政治与法律》2001年第2期)、《美国平权措施的宪法争议——析联邦最高法院的两项判决》(《复旦学报(社会科学版)》2004年第1期)、《加拿大同性婚姻法透视》(《比较法研究》2006年第1期)、于明《法律传统、国家形态与法理学谱系——重读柯克法官与詹姆斯国王的故事》(《法制与社会发展》2007年第2期)、陈融《“约因论”在英美法系的衰落》(《现代法学》2007年第4期)、《论对价原则在英美合同法中的未来》(《华东政法大学学报》2007年第6期)及《解读约因:英美合同之效力基石》(法律出版社2010年)

古代西方法律史也是时期的研究重点。冷霞发表了《中世纪教会法对英国衡平法的影响》(《华东政法大学学报》2008年第2期)、《衡平法的胜利——大法官法院与普通法院管辖权的冲突》(《南京大学法律评论》2009年第2期)及《英国早期衡平法概论》(商务印书馆2010年)对早期英国法了系统研究陈颐《依法治理、官僚政治与国家治理的转型——以近代早期的法国为中心的考察》(《环球法律评论》2007年第3期)、《主权立法者的塑造——路易十四对立法权的垄断及其法典编纂事业》(《中外法学》2007年第4期)及《立法主权与近代国家的建构:以近代早期法国法律为中心》(法律出版社2008年)以法国为中心讨论了立法权与国家建构关系

此外,还有李秀清著《日耳曼法研究》(商务印书馆2005 年)、魏琼著《民法的起源——古代西亚民事规范解读》(商务印书馆2008年)、赵立行《中世纪的“灰脚法庭”》(《复旦学报(社会科学版)》2008年第1期)、《限制还是促进:特许状与欧洲中世纪商业》(《历史研究》20096期)、《摩奴法典中的继承制度探析》(《复旦学报(社会科学版)》2010年第6期)等古代法和中世纪法的研究。

同时有学者开始关注近代史上中西法律冲突的个案,如李秀清《中美早期法律冲突的历史考察:以1821“特拉诺瓦案”为中心》(《中外法学》2010年第3期)。何勤华主持的“世界各国法律发达史系列”,1998年至2008年由上海人民出版社相继出版,12卷,包括英、美、法、德、日、俄、意、澳、加、东南亚、非洲、拉丁美洲等国家和地区的法律发达史以国别为基础对外国法制进行了系统研究。何勤华与张海斌共同主编的《西方宪法史》、夏菲共同主编的《西方刑法史》、与魏琼共主编的《西方民法史》《西方法史》2006年2007年由北京大学出版社相继出版,是对外国法制以学科分类进行了系统研究何勤华主编的全国外国法制史研究会年会论文集,自2001年起,每年出版一辑。

四、西方法律思想史 

20世纪70年代末80年代初,在司法部设定的法学系列教材中,有了专门的“西方法律思想史”,复旦大学、华东政法学院等高校几乎与外国法制史同时开设西方法律思想史课程。   

上海学者对西方法律思想史的研究成果从20世纪90年代初开始出现。主要有徐轶民、陈立彤《爱德华一世的法律观及其实践》(《法学》1991年第12期);何勤华《十九世纪法国注释法学派评述》(《南京大学法律评论》1995年第2期)、《艾斯曼宪法思想述略》(《政治与法律》1995年第4期)、《中世纪西欧注释法学派述评》(《法律科学》1995年第5期)、《耶林法哲学理论述评》(《法学》1995年第8期)、《历史法学派述评》(《法制与社会发展》1996年第2期)、《布莱克斯通与英美法律文化近代化》(《法律科学》1996年第6期)、《埃利希和现代法社会学的诞生》(《现代法学》1996年第3期)等。

此后,研究主要围绕近代著名西方学者的法律思想与法律实践的关系展开,主要有陈颐《萨维尼历史法学方法论解释——以〈论立法与法学的当代使命为中心〉》(《比较法研究》2005年第5期)、《梅因历史法学方法论简述——以〈古代法〉为中心》(《华东政法大学学报》2007年第5期)、《博丹立法主权理论的论证及其意义》(《比较法研究》2010年第1期)。2005年由何勤华主编的教材《西方法律思想史》由复旦大学出版社初版,2009年修订,并被定为“十一五”国家级规划教材。2010年出版的专著有朱晓喆著《近代欧陆民法思想史:十六至十九世纪》(清华大学出版社)、占茂华著《自然法观念的变迁》(法律出版社)。

 

第三节  宪法学

 

1978年,社会主义法制建设重新开启,中国的宪法学研究进入新时期。

1979上海社会科学院恢复后成立法学研究所设有宪法研究室同一时期,华东政法学院、复旦大学法律系,以及后来的上海大学法学院等,陆续成立了国家法或宪法教研室。1979年恢复招生后,1981上海社会科学院获首批宪法学硕士学位授予权,1983华东政法学院获得第二批宪法学硕士学位授予权1997年,国务院学位委员会、国家教育委员会联合发布《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录(1997年颁布)》,1990年目录和1983年试行草案中的宪法学、行政法学这两个研究生学科、专业合并。复旦大学法律系、上海交通大学法律系先后于19971998获得宪法学行政法学硕士学位授予权。2006年,华东政法学院获得法学一级学科博士学位授予权,同年上海交通大学法学院获得宪法学与行政法学博士学位授予权。此后,上海各主要法学院校先后有了博士点或硕士点。

19841225上海市法学会宪法研究会重组浦增元担任首任总干事。此后,宪法学者先后在中国法学会宪法学研究会担任重要学术职务浦增元担任第一理事会副总干事,并连任至第四届,第五届起担任顾问;俞子清自第六届起担任顾问,童之伟自第六届起担任副会长。孙潮2000第一届董茂云(2000第一届殷啸虎(2003第二届三位宪法学者先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。

20世纪80年代初上海多位宪法学者应邀去北京参加宪法修改的专家学者座谈会,并提出了意见和建议。这一时期上海学者的研究成果主要集中在宪法的精神、基本原则和指导思想等方面,为突破“土地批租”禁区和1988年宪法修正案奠定了理论基础。80年代后期上海宪法学界开始研究宪法监督、国家机构等问题,编译出版外国宪法研究著作。到90年代,随着改革开放的扩大和深入、市场经济体制和市民社会结构的逐步建立和完善,上海宪法学界逐渐加强公民基本权利保障研究。2000后,围绕中国加入世贸组织等重大事件,上海宪法学界在宪法理论层面进行了深入探索和讨论。

一、宪法基础理论

20世纪80年代初起,上海学者积极参与了修改宪法的讨论与研究198011月初,上海社科院法学所宪法研究室即向中央报送《关于修改宪法的几点建议》。一时期发表的论文40余篇,涉及宪法的概念、特点和结构,宪法的指导思想和基本原则,宪法的地位、效力和作用,宪法的监督和保障公民的基本权利和义务等方面。其中具有代表性的有浦增元《关于修改宪法的问题》《民主与法制》1980年第11宋日昌《关于修改宪法的我见》(《社会科学》1981年第1潘念之《宪法的概念与这次修改宪法的重要意义》《社会科学》1981年第7等。

1981上海《民主与法制》杂志刊载关于修改宪法的专家建议,如许崇德的《修改宪法十议》、潘念之的《有关修改宪法的几点意见》等。同一时期,上海社会科学院的《社会科学》杂志和华东政法学院的《法学》月刊也先后设立修改宪法意见宪法草案讨论专栏上海社会科学院法学研究所主办的《政治与法律》丛刊于19826月创刊,其第一辑即为《宪法修改草案讨论专辑》。《法学》1982年第12刊载张友渔《四项基本原则是新宪法总的指导思想》,以及1983年第2刊载许崇德《新宪法是建设社会主义民主与法制的根据》,分别从作为宪法指导思想的四项基本原则、社会主义民主与法制的角度对新宪法进行了评价。

1981年潘念之北京参加1982年宪法修改草案起草的专家学者座谈会,198212月浦增元参加在北京举行的宪法第二次修正案起草法学专家座谈会,提出修宪意见和建议,也反映了上海宪法学界的有关意见和建议同时也对国内宪法基本问题展开研究1986年,俞子清、段祺华编著的《宪法概论》,由浙江人民出版社出版,1989年,俞子清主编的《中国宪法教学大纲》由法律出版社出版,是这一时期重要的宪法学教材。

80年代初,上海宪法学界重视比较宪法研究编译了国外宪法及宪法学论著。1982年知识出版社出版浦增元主编的《宪法》,系《国外法学知识译丛》中的一册,该书1986年获上海市哲学社会科学优秀著作奖。1984《政治与法律》2刊发陈云生的《比较宪法的几个问题》,阐述了比较宪法的作用、产生和发展、现状和发展前景等问题董成美编著《宪法基本知识》上海人民出版社1983版,同时在日本出版日译本

80年代中期后,上海逐渐注重宪法学体系的建设,同时根据改革发展中出现的新情况新问题展开了研究。1985年,张薰华发表的《论社会主义商品经济中地租的必然性——兼论上海土地使用问题》(《调查与研究》第5期),由中央下发到各省、市委领导机关;1986年,由曹建明执笔,与钱富兴、顾长浩、李朝兴合作发表《外商租用土地与经营房地产业的理论与实践》(《法学》第7期),引发了广泛关注。这些研究为1988宪法修正案规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”提供了理论参考。

19853月,浦增元主持的中国基层群众性自治组织研究课题组召开了专题研讨会,这是1982年宪法规定基层群众性自治组织制度后首次全国性专题研讨会。1989年,浦增元主编的《中国基层群众性自治组织》上海社会科学院出版社出版是国内第一根据1982年宪法全面系统地研究基层群众性自治组织的专著。

随着改革开放的推进90年代开始对宪法如何回应改革开放和市场经济进行深入探讨。1992年,孙潮、戚渊《论确立市场经济的宪法地位》(12期,指出确立社会主义市场经济的宪法地位是一项现实而又紧迫的任务。1993年,郝铁川的《中国宪政发展的症结与出路》(《法学》12期),指出中国宪政发展的出路在于发展市场经济造就一个相对独立于国家政府的企业家阶层和树立以权利制约权力的观念

90年代中期,由上海学者、学刊发起和主要参与的关于改革、立法与遵守宪法关系的持续学术争鸣,引发了全国性关注。1996年,郝铁川首先发表《论良性违宪》(《法学研究》4期通过对改革开放以来重大历史事件的分析,提出“良性违宪”概念,认为改革开放的具体举措虽然违背当时宪法的个别条文,却有利于发展生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,属于“良性违宪”,应当予以肯定。同年,童之伟发表《“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法》(《法学研究》6期),批评“良性违宪论”在宪法实施过程中体现的灵活性或自由度超过了法治所能容忍的最大限度,是对法治的严重破坏。对此,郝铁川以《社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》(《法学研究》1996年第6期)予以回应。此后,《法学》月刊1997年第5期组织刊发郝铁川、韩大元和阮露鲁等的专题论文,进行探讨与评析。

进入2000年后学者们对宪法基础理论宪政秩序、宪法基本理念、宪法功能等具体问题展开讨论2000年,殷啸虎出版《新中国宪政之路1949-1999)》(上海交通大学出版分析了五十年间宪法和宪政的发展历程,着重分析各重要时期宪法的内容和特征,并专章讨论了新中国政治体制改革的发展历程2001年,中国加入世贸组织,上海宪法学界较早关注了其对宪政发展的影响,主要论文有王月明《加入世贸组织后我国宪政发展展望》(《华东政法学院学报》2001年第1期潘伟杰的《全球化、主权国家与宪政秩序》(《华东政法学院学报》2004年第1期

2001童之伟出版专著《法权与宪政》山东人民出版)、发表论文《法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授》(《中国法学6期),提出“法权”的概念2002年,《法学》2刊发郭道晖《民主的限度及其与共和、宪政的矛盾统一》,研讨民主、共和与宪政关系这一重大宪法理论问题

2003年《法学》月刊1期组织宪法学者以中共十六大和宪法为主题进行专题讨论,刊发童之伟、李步云、柳志伟、韩大元、周永坤等学者的论文。20031117日至18日,中国法学会宪法学研究会2003年年会在上海交通大学召开。来自全国各主要法学院校、研究机构和政府实务部门的宪法学专家130余人, “十六大后中国宪政制度发展展望为主题围绕宪法与政治文明、宪法与公民基本权利保护、宪法与司法体制改革、完善和启动我国违宪审查程序等论题展开研讨

2004年宪法修改之际,《政治与法律》2003年第3刊载修宪专题,包括童之伟《修改宪法总纲中经济条款的设想》、浦兴祖《修宪与完善政治制度》、顾肖荣《关于修宪的两点建议》和程竹汝《修宪与司法体制改革》等论文。在修宪之后,《法学》月刊2004年第4期刊载专题对修宪做了介绍和评析

2005年蒋德海发表《论现行中国宪法的权力约束机制》(《政治与法律》4期提出以宪法适用为依据完善宪法的控权性和规范性推进形成中国宪法的权力约束机制

此外, 20世纪90年代随着香港回归的临近,香港法的研究引起学界关注。李昌道发表系列论著,包括《香港双语立法探析》(《中国法学》1992年第6期)、《香港回归后的法律及其发展趋势》(《复旦学报(社会科学版)》1994年第6期)、《香港“人权法”评析》(《政治与法律》1995年第4期)、《香港双语法律的历史发展和展望》(《法学家》1997年第5期)、《香港政治体制研析》(上海人民出版社1999年)。其他学者成果有徐静琳的《香港回归后我国区际法律冲突问题如何解决》(《中国国际私法与比较法年刊》,法律出版社1998年)、《香港法制与基本法的衔接》(《政治与法律》1998年第5期),董茂云等合著的《香港特别行政区法院研究》(商务印书馆2010年)。

二、基本权利

对宪法基本权利的研究与探讨主要2000年后展开1999年,《法学》刊载林来梵的《论私人财产权的宪法保障》(第3期),2004年发表了韩大元的《私有财产权入宪的宪法学思考》(4期,分别进行了财产权宪法保障的比较研究和私有财产权宪法保障的机制与程序研究。

20033孙志刚案”发生之后,宪法学界对收容遣送制度侵害公民人身自由进行反思2003630日,由上海交通大学和华东政法学院、《法学》月刊社联合主办的孙志刚案与违宪审查学术研讨会在上海交通大学举行。与会者提出,应加强宪法权利的保护,抓紧完善我国的违宪审查制度。《法学》2003年第7刊发了专题论文,童之伟《孙志刚案提出的几个学理性问题》认为《收容办法》的违宪性、违法性明显;周永坤《严格规范的进口与出口制度》认为不正当规范得以产生并长期存在的一个直接原因,是我国缺少抑制不良规范产生的规范进口制度与清除不良规范的有效的规范出口制度周伟《公民人身自由的宪法保护》认为不仅需要对违宪的法律法规的审查,还需要设立一种程序和机制,对执法行为进行司法审查

这一时期较为关注公民基本权利的研究。2004年,朱应平的专著《论平等权的宪法保护》(北京大学出版社),对平等权的立宪方法和司宪经验进行比较研究,提出了中国实现平等权宪法保护的具体措施。2007年,刘志刚的《人格尊严的宪法意义》(《中国法学》第1期),提出人格尊严是基本权利的价值核心;2010年,徐继强的《宪法权利规范的结构及其推理方式》(《法学研究》4期,认为宪法权利具有一种复杂的、既内含排他性层次又内含权衡层次的结构。

在政治权利方面,2006年,刘松山发表《宪法文本中的公民政治权利——兼论刑法中的剥夺政治权利》(《华东政法学院学报2期认为宪法文本中的公民政治权利应当仅限于公民的选举权和被选举权2008年,林彦发表《乞讨是言论自由吗?——美国乞讨权诉讼中的核心问题》(《清华法学》第5期),从比较法上研讨乞讨行为的基本权利定位问题;2010年,王月明发表《公民监督权体系及其价值实现》(《华东政法大学学报》2010年第3期,认为公民监督权的各项权利的同质性决定了其作为同一类基本权利而存在异质性则蕴含着公民监督权体系的复杂性,提出应合理建构公民监督权体系。

二代人权的研究也受到关注。在受教育权方面,2006年,朱应平发表《农民工子女平等受教育权从行政保护开始》(《华东政法学院学报》第2期);《法学》2009年第11对公民受教育权进行专题讨论,刊发了张千帆、杨世建的《高校招生与受教育机会平等》苗连营的《高考移民现象的宪法学思考》等论文。在社会权方面,2009年,《法学》刊发王书成《论社会经济活动规制之合宪性推定——美国法的考察及启示》(2期2010年,凌维慈发表《历史视角下的社会权——以日本生存权理论的发展变革为视角》(《当代法学》5期

三、国家机构

20世纪70年代,上海即进行了关于国家机构的研究1972年-1978年,复旦大学资本主义国家经济研究所编写一套国外政府机构研究丛书,由上海人民出版社出版,丛书包括《美国政府机构》《德意志联邦共和国政府机构》《日本政府机构》等。

80年代以后,上海宪法学者对国家机构的研究集中于选举和人大制度。1988年,吴家麟在《法学》发表《对预选制的再探讨》(7期分析预选制名亡实存原因及实行预选的利弊得失。2004年,郝铁川童之伟在《法律科学》5期分别发表《论我国人大代表的两个问题》《人大制度要进一步增强实用性》2009年,林彦发表《从自我创设,到政治惯例,到法定权力——全国人大常委会执法检查权的确立过程》(《清华法学》第3期认为执法检查已成为全国人大常委会最常规、最稳定、最有影响的监督手段,该文是国内较早对全国人大常委会的专题研究成果。

90年代前后起,上海学者对国家机构的研究,主要着力点在立法问题。徐向华《我国地方立法及其研究十年评述》(《中国法学》1989年第5期)、孙潮的《当代立法行为的基本走向》(《法学》1991年第11期)、刘松山的《国家立法三十年的回顾与展望》(《中国法学》2009年第1期),先后对国家和地方立法进行总结评述1999年,徐向华出版《中国立法关系论》(浙江人民出版社),深入研究了中央和地方立法权力关系的协调,法和道德界限关系的重构,立法的效率和公正价值关系的权衡等问题。

对立法法具体问题的研究,内容丰富。在立法观念研究1992年孙潮发表《论立法观念的变革》(《中国法学》第6期)认为必须变革立法观念,采取灵活的立法策略,加快立法,使立法成为社会管理和控制的主要手段1999年徐向华发表《论立法的效率和公正的价值取向》(《华东政法学院学报》1期),认为公正和效率是诸多立法价值中的一对基本范畴,其各自地位随法律调整的对象而变化。汤啸天先后发表《提高立法质量与依法治国初论》(《政法论坛》1998年第2期)、《立法民主与立法质量》(《探索与争鸣》1999年第4期),分别探讨提高立法质量与依法治国、立法民主的关系,提出应提高立法质量,扩大民主立法的原则和途径。

90年代中期后,不同立法主体及立法权限的研究,成果丰富1996年,黎小伍、朱应平发表《试论扩大全国人大常委会的立法权》(《法学》第6期),认为应当扩大全国人大常委会的立法权,赋予它制定和修改其他的基本法律的权限1997年,徐向华发表《论中央与地方的立法权力关系》(《中国法学》第4期,阐述地方立法的功能,提出了中央与地方相结合的立法权限体制的完善之策。针对地方立法权问题,孙波于2008年发表的《论地方专属立法权》(《当代法学》第2期)和《论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》(《法制与社会发展》第5期),主张确定地方的专属立法权,明确“地方性事务”的范围,并提出了判断标准。

立法程序的研究方面2003年孙潮、徐向华发表《论我国立法程序的完善》(《中国法学》第5期)认为强化表达机制、提高交涉机能、回归过滤功能、确立一事一议原则和增强规则的刚性,是完善我国立法程序的主要节点和便捷路径。

四、宪法监督与实施

80年代海学者开始探讨完善宪法监督制度、建立适合中国国情的宪法监督机构等问题。早期较有代表性的论文浦增元的《论保证宪法实施的关键问题》(《上海社会科学院学术季刊》1985年第3期),主张党的领导是保证宪法实施的关键

    90年代以后,对于宪法监督和实施的研究,讨论焦点集中于违宪审查制度。《法学》1998年第4期刊发了包万超的《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》,提出在全国人民代表大会之下设立宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭,分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查权。2000年后,刘松山以违宪审查、宪法实施为主题发表多篇论文,2004年发表《违宪审查热的冷思考》(《法学》1期,认为对违宪问题的解决是一项系统、复杂的工程,不可能靠建立一套单纯的违宪审查或者宪法诉讼制度以毕其功;2009年发表的《地方人大及其常委会保证宪法实施的地位和作用》(《法学论坛》3期认为应加强地方人大及其常委会在宪法实施中的事前和事中监督。

2000年后,上海学者对宪法适用问题也较为关注2001年,殷啸虎发表《宪法司法化问题的几点质疑和思考》(《华东政法学院学报》第6期)讨论了齐玉苓案《批复》的性质和宪法司法化的实质。2008年,童之伟发表《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》(《中国法学》第6期),认为宪法适用“司法化”的路径背离现行宪法,主张我国宪法适用应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。2009年,刘松山发表《人民法院的审判依据为什么不能是宪——兼论我国宪法适用的特点和前景》(《法学》第2期),认为《宪法》明确地排除了人民法院适用宪法的可能,而人民法院的审判依据仅仅界定在“法律”的层面。

 

第四节  行政法与行政诉讼法

 

20世纪80年代以后,上海高等院校恢复开设行政法学课程。1982年,上海社会科学院法学研究所率先在宪法学专业硕士教学中开设行政法课程。

80年代中期以后,行政法研究学术团体相继成立1986年6月20日,上海市行政管理学会成立,次年2月21日在其下成立行政法研究会。1987年6月10日,上海市法学会成立行政法研究会,李宗兴担任总干事。其后,上海市律师协会也成立了行政法研究会。2003年,叶必丰当选为中国行政法学研究会副会长。关保英(2003年,第二届)、朱芒(2006年,第三届)、吴偕林(2009年,第四届)、张淑芳(2009年、第四届)等四位学者先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。2008年,叶必丰获第五届全国十大杰出青年法学家提名奖。

20世纪80年代中期,上海学刊发表行政管理和行政立法的论文增多,有关行政法基础理论及专题研究的著作相继出版。20世纪80年代后期至90年代中期,随着《行政诉讼法》和《行政复议法》的颁布实施,上海行政法学界开始深入研究行政救济的具体问题随着具体行政领域的单行立法不断扩展,学者们逐渐加强类型化具体行政行为的研究。其中,关于行政处罚听证的研究成果在全国产生较大影响。2000年后,结合上海发展和实践需求,行政法学者在政府信息公开、城市治理等领域取得丰富研究成果,及时总结上海的地方治理经验,同时充分运用判例展开行政法解释与适用的教学与研究,在国内产生较大影响。

一、行政法基础理论

1985年,《政治与法律》连续刊载《行政管理学讲座》共11讲,刊发了应松年《行政管理基本原则》、朱维究《行政管理的方法及其现代化》、袁曙宏《行政立法》、胡建淼《行政管理的法制监督》等,介绍行政管理学基本概念基本原则。1985年,上海社会科学院法学研究所等合编了《行政管理与改革》1989年,李宗兴、张世信、阎仁斌主编《行政法学概论》,由上海社会科学院出版社出版。1990年,上海人民出版社出版陈天池、张世信主编的《中国行政法辞典》。

这一时期,依法行政被作为国家行政管理的一项原则行政学界对此加强了研究1986年,《政治与法律》5期刊发姜明安的《论行政管理法制化》,阐述了在我国改革开放形势下政府机关依法行政的作用、意义及其重要性。90年代后,相关研究更为深入系统,《法学》先后于1996第11期刊发应松年《依法治国的关键是依法行政》、1997第8期刊发蔡定剑《依法治国评述》;郝铁川发表《中国依法治国的渐进性》(《法学研究》2003年第6期)。2002年,唐晓波《依法行政》(上海人民出版社)和王茂华《依法行政理论与实务》(学林出版社)分别出版,这两专著对依法行政问题进行了探讨。

90年代后,学者们深入探讨行政法的基本理念、研究方法、行政法在社会革新中的演变等1994年,郝铁川发表《中西行政法观念及制度的比较研究》(《比较法研究》第2期),分析中西行政法的差异中国行政法的未来走向1997年,《政治与法律》4期刊发陈云生的《政府职能的转变与政府行为的调整》提出市场经济体制中的政府行为包括激励行为、规范行为长期行为、廉洁行为2002年,《法学8期刊发罗豪才的《行政法的核心与理论模式》分析了行政法上平衡理论的制度价值2004年,杨寅发表《公私法的汇合与行政法演进》(《中国法学》第2期)提出在尊重私权的前提下,积极探寻公私合作,梳理公私法关系。2007年,关保英发表《行政法学分析逻辑的认识》(《中国法学》第3期),梳理并重塑了行政法学分析逻辑的范畴概念2009年,张淑芳发表《社会行政法的范畴及规制模式研究》(《中国法学》第6期),讨论了社会行政法的基本问题

这一时期,数位学者分别就行政法的价值、精神和研究方法等出版专著,代表性的:关保英的《行政法的价值定位:效率、程序及其和谐》(中国政法大学出版社1997年)叶必丰的《行政法的人文精神》(北京大学出版社2005年)朱芒的《功能视角中的行政法》(北京大学出版社2005年)

2000年之后,中国加入WTO引发行政法学界的思考。2001年7月国家行政学院行政法研究中心和美国亚洲基金会在上海共同主办了 WTO与中国行政法的改革”国际研讨会这一时期上海学者行政法基本原则展开研究。关保英《论行政合理性原则的合理条件》(《中国法学》2000年第6,针对行政合理性原则难以有效规范行政行为的现状进行系统的探讨。吴偕林《论行政合理性原则的适用》(《法学》2004年第12期),指出我国《行政诉讼法》所确立的合法性审查原则并不排斥行政合理性原则在行政诉讼中的适度适用,应当在我国确立行政合理性原则,以推动行政裁量及相关司法裁量不断走向合理。沈福俊、林茗《行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角》(《华东政法学院学报2006年第3期)从行政法基本原则如何在司法中被适用的问题入手进行了制度化的构想蒋红珍《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》(《中国法学》2010年第3期)探讨了规范适当性原则类型化审查强度的构想。

二、行政组织法

2000年以后,行政组织法的研究有所展开2002年,董茂云、李晓新的《从国外行政机构改革的立法经验看我国中央行政机构改革的法制化》(《政治与法律》第7期),借鉴域外经验探讨行政机关改革中的法制问题。2003年,沈福俊、周春莉的《企业作为被授权组织的有关问题探讨》(《华东政法学院学报》第3期),对被授权组织进行专门研究,探讨了企业成为行政主体的可行性、须具备的条件、被授权成为行政主体的法律特征等问题。关保英的《论上下级行政机关的法律关系》(《吉林大学社会科学学报》2008年第1期),探讨了行政组织的法律关系。 

三、行政行为法

20世纪80年代,上海学界已有行政行为法研究。李宗兴1985年发表《加强行政程序立法刍议》(《中国法学》第4期)1989年发表《也论政府规章的法律地位》(《政治与法律》第1期)。

90年代以后,上海行政法学界注重结合上海具体行政领域的实际问题进行研究领域得到很大拓展。1990年,顾长浩刘建平发表《医疗事故处理法律制度改革刍议——兼评〈医疗事故处理办法〉》(《政治与法律》第6期)。1988年宪法修正后,上海学者还较早地研究了土地批租、土地转让、土地有偿使用中的新问题。1990年,沈国明首先在《深圳日报》发表文章,肯定了土地批租的意义,阐述了土地批租与改革开放的关系。1994年9月,沈国明的《土地使用权研究》由上海远东出版社出版。该专著论述土地法律责任和行政诉讼等内容,探讨了中国土地制度改革的原则2009年,邹荣发表《“暗乘”取证的合法性研究——以上海“钓鱼执法”为例》(《东方法学》6期,主张应根据法律原理和法律规定,厘清“暗乘”取证的合法边界,归纳对“暗乘”行为所获证据的认定规则。

在行政立法的研究方面1989年李宗兴发表《也论政府规章的法律地位》(《政治与法律》第1期)1993年金凤发表《论地方行政立法的科学化规范化》(《政治与法律》第2期)。2002年,刘松山发表《违法行政规范性文件之责任追究》(《法学研究》第4期)主张建立人民法院对行政规范性文件的司法审查制度和违法文件制定者的个人责任追究制度。2003年,叶必丰发表《行政规范法律地位的制度论证》(《中国法学》第5期)从制度上区分法源和“依据”论证了判断行为规范是否属于法源的标准。

90年代之后行政法单行立法不断颁布实施,学界对类型化具体行政行为,特别是行政处罚、行政许可加强了研究。1997年,杨惠基、姜志东发表《〈行政处罚法〉对政府的影响与挑战》(《行政法学研究》第1期)1997年9月,全国首次行政处罚听证制度研讨会在上海举办,由上海市行政法制研究所主办。研讨会深入讨论听证的概念、性质、社会功能、主要原则、适用范围等问题。2003年,朱芒发表《行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例》(《法学研究》第5期),通过“要件—效果”的关联框架分析了听证案件中各方参与人主张被接受的制度空间和机制上海的行政处罚听证制度及其研究成果,对于国家的制度建设产生了积极影响。2006年,徐向华发表《行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例》(《法学研究》第6期)指出应准确评估各种设定方式的优劣,注重不同调整领域罚款数额设定方式的恰当选择。 

关于行政许可的研究,《法学1997年第11刊发郭道晖《对行政许可是“赋权”行为的质疑──关于享有与行使权利的一点法理思考》,指出行政许可只是对权利人行使权利的资格和条件加以验证,而非权利的赋予朱芒于1999年发表《日本的行政许可——基本理论和制度》(《中外法学》4期),阐述了外国法上的行政许可理论与制度。《法学》2003年第10期组织刊发“行政许可法”专题,组织全国知名学者评析2003年8月通过的《行政许可法》,包括姜明安《追求法治政府:〈行政许可法〉的贡献》、刘莘《利益平衡:〈行政许可法〉的关注重点》和杨解君《〈行政许可法〉的创举与局限》等。2006年,邹荣发表《行政许可法对政府的影响》(《人民法院报》7月27日第5版

2000年以后,行政行为法的研究更加注重理论性和实践性。朱芒在行政立法问题上进行了持续研究2000年发表行政立法程序基本问题试析》(《中国法学》第1期)通过比较行政立法程序的考察将行政立法程序分为作为过程的程序和作为装置的程序为我国行政立法程序制度建设提供参考2003年发表的《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》(《中国法学》1期,在国内较早对政府“红头文件”展开研究,提出形式与实质判断标准,并在国家与社会关系中分析了行政规定的功能和制度建设走向。2008年发表的《行政立法程序调整对象重考——关于外部效果规范与程序性装置关系的考察》(《中国法学》6期),继续深化对立法程序的研究,提出行政立法程序制度建设需要将包括“无名规范”在内的所有法规范都纳入调整对象范围,并设置保障社会成员参与的程序性装置行政行为效力的研究上2006年叶必丰发表《受欺诈行政行为的违法性和法律责任——以行政机关为视角》(《中国法学》第5期)梳理法院对受欺诈行政行为的审查提出受欺诈行政行为引发的法律责任必须以主观过错和客观违法为要件加以确定

2004年,上海颁布实施全国第一部省级政府信息公开规定上海行政法学界在这一领域做出了重要研究,为2007年国务院《政府信息公开条例》的制定提供了地方制度经验积累和理论准备。2002年,芒发表《开放型政府的法律理念和实践——日本信息公开制度》(《环球法律评论》3、4期连载,为我国立法和理论研究提供了外国法资料和视角。2009年,叶必丰发表《具体行政行为框架下的政府信息公开——基于已有争议的观察》(《中国法学》5期,结合政府信息公开诉讼,提出针对依申请公开政府信息的行为可以设定与请求不一致的公开范围、政府信息内容和公开形式《政治与法律》2009年第3期策划专题,请国内外学者就信息公开中的具体问题展开论述,包括王锡锌的《政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨》江必新、李广宇的《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》和贺诗礼《关于政府信息免予公开典型条款的几点思考》

上海处于城市化和区域发展的前沿和中心位置。上海学者高度重视研究城市与区域发展中的法律问题,倡导在城市规划建设中的公众与专家参与,区域协同发展中的合作。2004年,朱芒发表《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》(《中国法学》3期,在国内较早地讨论了城市规划中的公众与专家参与问题。2009年,陈振宇出版《城市规划中的公众参与程序研究》法律出版社2010年,凌维慈发表《城乡规划争议中的原告资格——日本法上的启示》(《行政法学研究》3期),提出作为规划许可的第三方,受到利益侵害的周边居民应具有通过行政诉讼撤销规划许可的原告资格。叶必丰2006年发表《我国区域经济一体化背景下的行政协议》(《法学研究》第2期),主张行政协议不仅可适用于区域政府间的合作,也可适用于所有行政机关之间纠纷的解决与合作。此后,叶必丰、何渊合著出版《行政协议——区域政府间的合作机制研究》法律出版社2010年)

四、行政救济法

90年代前期,围绕《行政复议条例》,上海学界即展开了探讨。1990年《政治与法律》第3期刊发杨海坤《论建立我国统一的行政复议制度》1994年第4期刊载赵祥生、薛为民行政复议非程序化的思考》《法学》1996年1期刊载杨惠基《完善我国行政复议监督制度的思路与对策》

1999年《行政复议法》通过后,上海行政法学界开始展开具体研究。2000年,朱芒发表《对“规定”审查制度试析——〈行政复议法〉第7条和第26条的性质、意义及课题》(《华东政法学院学报》第1期)指出“规定”的审查制度是一种全新的间接审查制度,它强化了行政复议制度的监督功能2002年,张淑芳发表《规范性文件行政复议制度》(《法学研究》第4期)提出有必要给规范性文件行政复议制度一个初步的理论定位。2003年,沈福俊发表《对行政复议的司法监督:现实问题与解决构想》(《法学》第12期)从被告资格确定、司法终局原则和协调审查范围等方面提出行政诉讼对行政复议进行司法监督构想2007年,杨寅发表《信访与行政复议衔接疑难问题解析》(《法学》第6期)从信访和行政复议受案范围的关系、超过复议期限信访的受理等方面提出了信访与行政复议衔接的对策。

行政诉讼一直是行政法学界的重点研究领域。20世纪80年代上海学界开始介绍外国行政诉讼制度,如齐乃宽1981年发表的《外国行政法与行政诉讼制度简介》(《西南政法学院学报》第1期)、万昆1984年发表《日本的行政争讼制度》(《政治与法律》第2期)等1981年,上海社会科学院法学研究所编译《国外法学知识译丛》(知识出版社,收入译丛的《诉讼法》,主要介绍了法国、德国、苏联等国行政诉讼法。

80年代后期,在全国人大常委会组织行政立法起草小组准备起草行政诉讼法的阶段,上海学者积极参与讨论《政治与法律》在这一时期刊发了不少国内知名学者的研究成果,如杨小君《法院主持行政诉讼中的几个问题》(1987年第1期),就行政诉讼的形成和发展、适用程序和原则等问题发表见解;应松年的《论行政诉讼的几个理论问题》(1987年第3期)就行政诉讼与行政司法、行政案件、体制改革等关系出阐述。

80年代末,有关行政诉讼法学的著作开始出版。1989年,李宗兴主编的《行政诉讼基本知识》由上海社会科学院出版社出版。同年,同济大学出版社出版李宗兴、顾肖荣、朱思东、黄道等编写的《行政诉讼法》。

90年代前半期,一些学者关注了行政诉讼法中的当事人和实施问题1990年,周国朝发表的《论行政诉讼中的当事人》(《政治与法律》第2期)黄双全发表的《民事诉讼和行政诉讼当事人举证责任的区别》(《政治与法律》第6期)李宗兴于1993年发表的《亟须强化保障行政诉讼实施的措施》(《政治与法律》第6期)等1993年7月,复旦大学出版社出版钱国耀、王双全等主编的《诉讼法大辞典》行政诉讼法是三大部分之一。

90年代后半期,行政法学界开始转向行政诉讼中具体制度的建设政治与法律》1997年第2期发表钱翠华《行政诉讼法对有关抽象行政行为的立法缺陷及弊端》、胡立新《对抽象行政行为实行司法监督与司法审查的必要性》对诉讼中抽象行政行为的审查进行探讨

1998年7月,朱永梅、唐小波著《行政诉讼法比较研究》澳门基金会出版,该书从行政审判机关、行政诉讼范围、行政案件的审理程序及行政赔偿诉讼等十二个方面,对我国两岸四地的行政诉讼法进行了比较研究。

进入21世纪之后,有关行政诉讼的研究更为具体。在受案范围的研究上,2001年,徐永珍、孙丽娟发表《论行政诉讼受案范围的界定》(《华东政法学院学报》第1期)主张适度拓宽行政诉讼受案范围。在原告资格的研究上2000年,沈福俊发表《论对我国行政诉讼原告资格制度的认识及其发展》(《华东政法学院学报》第5期)提出以法律上利害关系人原告资格论替代相对人原告资格论2002年,杨寅发表《行政诉讼原告资格新说》(《法学》第5期),批评《行政诉讼法》关于原告资格规定的瑕疵主张构建公益诉讼制度

这一时期,有学者尝试对行政诉讼体系进行反思和2002年,杨寅发表《行政诉讼概念重解》(《中国法学》第4期),对行政诉讼语义进行比较分析,归纳现有行政诉讼概念的缺陷,尝试重新界我国行政诉讼的基本概念同年,吴偕林发表《行政诉讼合法性审查三题》(《法学》第6期)分析了司法实践中合法性审查的特殊性、前沿性问题。

同时上海学者关注时代发展与社会变革对行政诉讼的影响。在中国加入WTO之后,朱淑娣发表《法律交融中的国际贸易行政诉讼》(《现代法学》2008年第2期),分析作为行政诉讼特殊类型的国际贸易行政诉讼。在《政府信息公开条例》公布之后,侯丹华发表《政府信息公开行政诉讼有关问题研究》(《行政法学研究》2010年第4期),探讨政府信息公开行政诉讼的疑难问题

80年代以后,对行政赔偿和行政补偿也进行了相关研究。1983年《政治与法律丛刊(7)》刊发了魏海波翻译的《日本的行政损害与行政赔偿》,介绍日本的相关情况1992年杨惠基发表《论行政赔偿诉讼的特殊性》(《政治与法律》第1期),就行政赔偿的性质、起诉条件、举证责任分配、审理方式、裁判形式等问题展开讨论。2003年张梓太、吴卫星发表《行政补偿理论分析》(《法学》第8期)评析不同国家中有关行政补偿理论基础的主要学说提出了人权保障原则和公共负担平等原则综合的理论基础2005年7月15日至17日中美国家赔偿法学术研讨会在上海召开50余国内专家学者5位美国学者围绕“中国国家赔偿法的修改”这一主题展开深入讨论。

2000年后,上海行政法学界在行政法学教学与研究过程中,较早重视行政法的解释与适用。2007年,叶必丰出版教材《行政法与行政诉讼法》(高等教育出版社),全面充分运用判例作为编写资料;发表论文《法院在行政诉讼个案中对法律的解释——以行政诉讼的受案范围为视角》(《华东政法学院学报》第2期),着重研究法院对行政法的解释与适用。2008年,朱芒在上海交通大学法学院开设的行政诉讼法课程采用判例分析的形式。2008年12月27 日,上海交通大学法学院承办第二期“判例研读沙龙”,国内100余位专家学者和实务工作者参与研讨。其后,朱芒发表《行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析》(《华东政法大学学报》2009年第1期),指出大陆法系国家也有判例,在法的解释与适用中发挥着重要作用;发表《“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》(《中国法学》2010年第3期),推动国内法学期刊首开“案例研究”栏目。

 

第五节 民法学

 

20世纪70年代末到80年代中期,上海高校及科研院所或单独成立民法教研室,或与经济法学合并建立民法与经济法教研室。上海社会科学院法学研究所民法研究室1978年复建;复旦大学法律系民法教研室1983年重建;华东政法学院法律系民法教研室1984年复建。上海市法学会民法经济法研究会1956年成立,1984年重建。1996年中国法学会民法学经济法学研究会在武汉举行,顾功耘当选为副会长。随着民事立法的推进,民法学教学与科研也在逐步发展。吕国强2000第一届)、张驰2003年第二届)、沈晖2003年第二届)、季立刚(2006年第三届)、金可可(2009,第四届)民法学者先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。

知识产权法在上海民法学科发展中占据重要地位。1978年之后,知识产权法随着民法教学与科研恢复而逐渐恢复。20世纪80年代初期,我国两部重要的知识产权法,即《商标法》与《专利法》相继颁布,促进了知识产权法教学与科研的发展。20世纪90年代,随着我国《著作权法》颁布以及上海高校率先在全国成立知识产权研究机构,进一步推动了知识产权法的学科发展。21世纪以来,尤其是2004914日上海市率先在全国制定《上海知识产权战略纲要(2004-2010年)》(以下简称《上海战略纲要》),以及上海一些高校成立专门的知识产权学院或知识产权研究机构,使上海成为知识产权法教学和研究的重镇。(2003年,第二届)、王迁(2009,第四届)等知识产权法学者先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。

一、民法总论(包括人格权法) 

20世纪80年代初,上海学者开始民法基础理论的研究。1982年吕润程在《社会科学》第10期上发表的《论经济法同民法的联系与区别》、1983年陈汉章在《法学》第7期上发表的《论民法在法的体系中的地位和作用——兼谈经济法问题》两篇文章对民法与经济法做出区分。同时,上海学者开始译介国外民法典。1981至1986年,上海社会科学院法学研究所先后组织编译了《民法》(国外法学知识丛书,本册主编周枏,1981年由知识出版社出版第1版)、《德意志联邦共和国民法典》(法律出版社1984年)、《各国宪政制度和民商法要览(欧洲分册)》(法律出版社1986年)、《各国宪政制度和民商法要览(美洲、大洋洲分册)》(法律出版社1986年)、《各国宪政制度和民商法要览(亚洲分册)》(法律出版社1986年)。研究外国民法及民法典的著作有姜厚仁主编的《外国民商法概论》(复旦大学出版社1989年)。民法研究的理论著作主要有徐开墅、成涛、吴弘编著《民法通则概论》(群众出版社1988年)。

20世纪90年代,徐开墅主编《民商法辞典》(上海人民出版社1997年)、《徐开墅民商法论文集》编委会编《徐开墅民商法论文集》(法律出版社1997年)、王全弟主编《民法总论》(复旦大学出版社1999年初版,2004年出版第2版)是对民法的总括性研究。这一时期,最重要的一本教材为彭万林著《民法学》,该教材自1994年于中国政法大学出版社初版以来,至2007年已修订至第6版。

进入21世纪,伍治良《我国民法制度现代化之标准》(《华东政法学院学报》2005年第3期)、张驰《民法性质论》(《华东政法大学学报》2008年第1期),及李锡鹤著《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年)、《民法基本理论若干问题》(人民出版社2007年)、《民法原理论稿》(法律出版社2009年)等论著就民法性质与价值进行深入探讨。高富平主编《民法学》(法律出版社2009年,为21世纪法学规划教材”)教材对民法学进行了全面阐释。此外段匡《日本的民法解释学》(复旦大学出版社2005年)对日本民法解释学进行了全面论述

蔡东辉发表在《华东政法学院学报》2003年第6期的《论我国民法时效利益之抛弃——兼评最高法院法复(1997)4号和法释(1999)7号两则司法解释》认为最高人民法院的司法解释超越德国和我国台湾地区的立法例,符合我国时效制度的意旨。朱晓喆的《从“资本主义精神”透视近代民法中的人》(《法律科学》2007年第2期)对作为民事主体的“人”进行了阐释。韩强《法律因果关系理论研究:以学说史为素材》(北京大学出版社2008年)一书展示了法律因果关系理论发展演变的基本脉络。傅鼎生在《赔偿责任竞合研究》(《政治与法律》2008年第11期)中提出在运用责任竞合规则解决并存规范适用问题时,不得与立法目的、合同意志、司法效率、利益平衡相悖。倪万英的《论隐名代理制度》(《政治与法律》2005年第3期)对隐名代理深入探讨。杨代雄的《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》(《中国法学》2010年第4期)认为在认定使用他人名义实施法律行为的效果时应综合考量相对人的意愿等多重因素

人格权研究重点集中在对人格权本质的认识。朱晓喆的《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》(《法学研究》2010年第5期)针对48个有关生育权的具体案例提出民法上的一般人格权或其他人格利益已经包含了生育自主权的具体内涵,无须动用宪法上的生育权。

二、物权法

20世纪90年代开始,上海学者对物权法单独展开研究,领域较为分散。1997年季立刚的《从“物权行为”理论看过户登记在房屋买卖中的意义》(《求实》第4期)是有关物权登记的研究,王美娟和杨幼敏的《留权初探》(《中国法学》1992年第3期)、王建民的《信用卡保证合同若干问题研究》(《法学家》1996年第6期)、黄海林的《抵押权的侵害与救济》(《政治与法律》1999年第4期)是有关物权担保的研究。此外,还有相邻关系的研究,如郑重和余红举的《相邻权问题初探》(《中国法学》1990年第1期)。

20073月,我国通过了《物权法》。《物权法》颁布之前,王全弟、陈建宏、高贤升《典权制度比较研究》(《复旦学报(社会科学版)》2003年第3期)、高贤升和刘向涛《中韩典权制度比较研究》(《政治与法律》2003年第3期)对典权制度进行比较研究。傅荣发表《俄罗斯物权法起草过程中的焦点问题及思考》(《政治与法律》2005年第5期)一文介绍俄罗斯物权法修改的经验。徐澜波和庞士奋《论〈物权法草案中的若干争议问题》(《政治与法律》2005年第6期)、郝铁川《物权法(草案)“违宪”问题之我见》(《法学》2006年第8期)分析了法律草案的争议焦点重点阐明了物权法与宪法之关系的问题。金可可发表《论债权物权区分说的构成要素》(《法学研究》2005年第1期)、《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》(《中国社会科学》2006年第2期)论述了物权债权区分说,他发表《论支配权概念—以德国民法学为背景》(《中国法学》2006年第2期)一文认为支配权与绝对权、形成权、抗辩权之间存在本质区别。张驰《物上请求权与诉讼时效关系论》(《法学》2006年第9期)阐述了物上请求权与诉讼时效的关系

《物权法》颁布之后,张驰《我国物权法中的物权法定原则之探究》(《法学》2007年第10期)对物权法定原则进行深入探讨。李凤章的《从事实到规范:物权法民意基础的实证研究——以土地问题为中心》(《政法论坛》2007年第3期)认为物权法对土地制度发展的事实既有呼应,也有背离。高富平的《物权法上的平等保护原则及其实现——兼评〈物权法对平等保护原则的规范》(《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期)、《平等保护原则和私人物权制度检讨》(《法学》2007年第5期)两篇文章探讨了平等保护原则与私人物权的关系问题。傅鼎生的《物上请求权的时效性》(《法学》2007年第6期)对物上请求权的时效性展开讨论金可可的《持有、向物权(ius ad rem)与不动产负担--论中世纪日耳曼法对债权物权区分论的贡献》(《比较法研究》2008年第6期)论述古代日耳曼法对债权物权区分说的影响李锡鹤的《物的概念和占有的概念》(《华东政法大学学报》2008年第4期)一文阐明了物与占有的概念。李凤章的《法律移植移植什么?——以土地所有权的中国命运为中心》(《法律科学》2009年第6期)一文提出正确理解土地所有权的本质。

这一时期,以专论的形式对物权法全面阐释的代表著作有高富平和吴一鸣《英美不动产法:兼与大陆法比较》(清华大学出版社2007年)、高富平《物权法专论》(北京大学出版社2007年)和《物权法》(清华大学出版社2007年)、王全弟主编《物权法》(浙江大学出版社2007年)。

物权登记一直是民法学者关注的对象,陈历幸的《论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调》(《华东政法学院学报》2003年第2期)王全弟和佘轶峰的《非依法律行为的不动产物权变动研究——以实质主义登记立法为背景》(《复旦学报(社会科学版)2005年第5期)、李锡鹤的《履约行为,还是订约行为――物权登记行为比较》(《法学》2006年第6期)对物权登记进行了学理上的分析李凤章的《不动产登记审查的简化和分化》(《比较法研究》2007年第3期)是对不动产登记程序的研究。李小年和李攀的《〈物权法〉第24条规定对船舶所有权变动的影响》(《法学》2009年第11期)认为登记对抗主义相较于登记要件主义更适合船舶的特殊属性。

有关担保的研究成果有汪磊和王玉《留置权探析——写在〈物权法酝酿之际》(《当代法学》2003年第2期),该文对留置权进行了阐释。王全弟和刘冰沙《论所有权保留在我国的法律适用》(《政治与法律》2003年第4期)一文认为所有权保留这一动产担保制度,其公示方法应采用登记对抗主义。

  三、债法   

    上海学者的研究涉及债法总论、合同与侵权,其中合同法的研究成果较多。

(一)债法总论

20世纪80年代,有关债法总论比较重要的成果有韩来璧《民法通则中债权独立成章之管见》(《法学》1986年第7期),该文提出了债法在民法通则》中独立成章的合理性

20世纪90年代,债的保全一直受到民法学者的关注1991年徐开墅、张国炎在第4期《中国法学》上发表《论债权的保全制度》对的保进行了全面阐述。随后有学者对代位权的重要性进行了阐释,具有代表性的文章有韩德荣的《建立债权人代位权制度——解决“执行难”的有效办法》(《法学》1993年第12期)、朱国华《试论确立代位权的法律意义及其他》(《华东政法学院学报》1999年第4期)。

进入21世纪,债法的基础理论研究成为重点,许多奇《债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成》(《法律科学》2004年第5期)是债权地位与债权法的体系架构的理论分析。朱晓喆的《诉讼时效完成后债权效力的体系重构》(《中国法学》2010年第6期)一文探讨了特定条件下债权效力的认定。金可可发表《论温德夏特的请求权概念》(《比较法研究》2005年第3期)、《德国民法上的请求权概念》(《求索》2007年第3期)、《基于债务关系之支配权》(《法学研究》2009年第2期)系列文章债法上的请求权以及债务关系中的支配权等基本概念进行了阐释。

此外王全弟主编《债法概论》(复旦大学出版社2001年)、崔吉子《债法通论》(北京大学出版社2006年)、王全弟主编《债法》(复旦大学出版社2010年)等论著和教材对债权法理论进行了全面的阐释。

(二)合同法

20世纪80年代开始,上海学者开始对合同法的相关内容进行研究。1984年彭万林在《法学》第7期上发表《合同中的承诺》对合同中承诺法律地位进行了分析

20世纪90年代前期,在《合同法》颁布之前,《法学》连续刊载了针对合同法的精神、基本原则以及基础理论展开的讨论。曹梅华《经济合同管理之我见——我厂开展“重合同、守信用”活动的一些做法》(1993年第1期)认为加强经济合同管理,提高管理水平具有重要的意义;崔剑平的《无效合同原理新探》(1993年第12期)认为经济合同无效是因为合同行为缺乏法律规定所必需的有效要件;海文的《合同权利转让理论与我国现行制度的检讨》(1993年第5期)主张合同权利转让时应注意保护非合同当事人的第三者的利益;郭俭和胡文歧的《完善经济合同有效要件的立法思考》(1994年第1期)认为经济合同有效要件的规定亟须完善;卢文道《论契约自由之流弊》(1996年第12期)从法哲学角度挖掘契约自由这一民法基本原则;任荣明《国际商事合同通则对我国合同法的启示》(1998年第7期)认为我国《合同法》应与国际商事合同规则接轨;阎晓辉和阎秋平的《根本违约制度研究》(1998年第9期)认为我国《合同法》中应该吸收根本违约制度

20世纪90年代后期起,在《合同法》颁布后十年左右的时间里,多数研究围绕《合同法》具体条款或具体制度展开丁文联《无权处分与合同效力——合同法第51条的理解与适用》(《南京大学法律评论》1999年第2期)认为根据我国合同法51条理解无权处分与合同效力的关系是一种误解。道文《试析合同法上的附随义务》(《法学》1999年第10期)对合同法上的随附义务进行了学理上的分析。武红卫《论合同法对债权人利益的保护》(《上海交通大学学报(社会科学版)》2001年第1期)阐述了我国《合同法》在对债权人利益保护方面更具先进性和可操作性。赵惠琳《正确理解和适用合同目的及根本违约规则》(《政治与法律》2003年第5期)通过买卖合同案例阐述了何为法律意义上的合同目的以及根本性违约。马忠法的《“合同目的”的案例解析》(《法商研究》2006年第3期)一文认为应对合同目的进行界定并将其作为一般条款列入《合同法》中。王跃龙《解约可得利益赔偿之辩》(《政治与法律》2006年第5期)认为我国《合同法》第97条规定的可得利益赔偿的范围应包括可得利益。傅鼎生的《不安抗辩适用之限制》(《法学》2008年第8期)对不安抗辩权进行了学理上的分析。徐澜波《因重大误解而撤销或变更合同的法律问题——由旅客错误购买特价航空机票不能“签转退”引发的思考》(《法学》2009年第4期)通过具体事例对因重大误解而撤销或变更合同的法律问题进行阐释。韩强的《情势变更原则的类型化研究》(《法学研究》2010年第4期)一文为我国司法实践正确处理情势变更问题提供学理上指引。叶榅平著《合同中的保护义务研究》(法律出版社2010年)是对合同中的保护义务的析。

合同法分则中有名合同也受到关注,其木提《论行纪合同委托人的取回权》(《环球法律评论》2005年第1期)主张在行纪人破产时,委托人对委托物应享有取回权或享有优于一般债权人的权利。王秋良和蔡东辉的《合法转租之次承租人利益保护的若干问题》(《政治与法律》2003年第6期)、徐澜波和饶茜的《部分房屋承租人是否能对整幢房屋行使优先购买权的探讨》(《政治与法律》2006年第2期)、徐澜波的《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》(《法学》2008年第3期)等文章对租赁合同中承租人房屋所有人权利义务关系进行阐释

胡鸿高主编《合同法原理与应用》(复旦大学出版社1999年)、季立刚主编《合同法教程新编》(上海教育出版社2001年)、郑云瑞《合同法学》(北京大学出版社2007年)等都是针对《合同法》编写的教材。

(三)侵权法

20世纪80年代,上海学者就侵权赔偿问题展开研究,如张柏萍在1986年《社会科学》第9期上发表《论法人侵权赔偿的特殊性》提出完善法人侵权赔偿制度。

20世纪90年代,徐冬根发表了《对我国侵权行为法律适用规范立法的思考》(《政治与法律》1994年第6期)一文认为设计侵权行为法律适用规范时应把握出现的新理论、新制度。这一时期出版的专著有郑幸福、傅鼎生、张驰《侵权赔偿》(中国大百科全书出版社1992年)及刘士国《现代侵权损害赔偿研究》(法律出版社1998年),对侵权赔偿做了全面的论述。

进入21世纪,侵权法的研究成果增多,李锡鹤《民事共同行为和多数人责任刍议》(《华东政法学院学报》2007年第6期)提出了多数人责任的一般理论。孙维飞《“三鹿奶粉问题事件”与侵权法中的因果关系》(《法学》2008年第11期)从殊事例出发探讨侵权法中因果关系理论。胡雪梅的《我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建》(《法学》2010年第11期)一文提出应对未成年人侵权责任的承担进行合理的限制。

四、婚姻家庭法与继承法

20世纪80年代我国《婚姻法》与《继承法》相继颁布,推动了婚姻法与继承法教学与科研的发展。

(一)婚姻法

1980年新《婚姻法》开始实施。黄双全发表《新婚姻法的五项基本原则》(《社会科学》1980年第5期)、《认真学习、贯彻执行婚姻法第二十五条》(《人民司法》1982年第3期)两篇文章对新法进行解读。随后薛素珍等发表《离婚问题今析》(《社会科学》1982年第5期)对离婚及财产分割法律问题进行专门的探讨。

20世纪90年代,一些研究对《婚姻法》的修改提出建议。如应懋《中国婚姻法的完善与发展》(《政治与法律》1997年第5期)全面提出《婚姻法》的修改建议。徐安琪《婚姻法修改的误区:限制离婚》(《社会科学》1998年第4期)认为限制离婚不应是婚姻法立法旨意。此外林荫茂《香港、澳门、台湾地区分居制度比较——兼谈我国应设分居制度》(《现代法学》1997年第6期)及《家庭婚姻法比较研究》(法律出版社1997年)对两岸三地的婚姻法进行了比较研究。

进入21世纪,许莉的《夫妻财产归属之法律适用》(《法学》2007年第12期)认为法律应就现实生活中常见的夫妻财产归属问题出规定。王跃龙的《无偿保证所生之债务不应认定为夫妻共同债务》(《法学》2008年第10期)认为基于社会评价等非给付性追求设定的无偿保证债务,不能认定为夫妻共同债务。

此外许莉主编的《婚姻家庭继承法学》(北京大学出版社2006年)、瞿琨主编的《婚姻家庭继承诉讼》(上海社会科学院出版社2007年)教材和著作都是对婚姻法理论与实践的全面阐释。

(二)继承法

20世纪80年代初期开始,徐开墅的《对〈中华人民共和国继承法(草案)〉(1982年报1018日稿)的修改意见》《对〈中华人民共和国继承法(草案)〉(1985年报129日稿)的意见》,收录于《徐开墅民商法论文集》(法律出版社1997年)对继承法提出了全面的立法建议。韩来璧、吴跃章《对继承从何时开始的认识》(《法学》1983年第1期)针对继承开始的时间提出立法建议。   

《继承法》颁布之后,王贞韶、单正平编著《怎样继承遗产》(知识出版社1985年)论述了关于遗产继承的基本知识和有关原则,并分析了百余个遗产继承案例韩来璧、徐毅林、戴永盛针对《继承法》继子女的继承问题发表《被代位继承人的继子女无权代位继承》(《法学》1989年第9期)。

20世纪90年代鲜有论文发表,侯放的《继承法比较研究》(澳门基金会1997年)是对两岸三地继承法进行比较研究的著作

到了21世纪,遗嘱成为研究的重点,沈幼伦、孙霞《论遗嘱自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案》(《法学论坛》2002年第3期)从不断出现“第三者”遗产纠纷案出发提出实现遗嘱自由的同时要尊重社会公德。张萱和陶海荣《打印遗嘱的法律性质和效力》(《法学》2007年第9期)打印遗嘱在何种情况下具有法律效力进行了学理上分析

五、知识产权法 

上海高校自20年代80年代末开始重视知识产权的教学与研究,并陆续成立了相关研究机构,1988年,上海工业大学知识产权教学与研究中心成立。1991年,该中心与复旦大学、华东政法学院、上海科技大学、上海社会科学院法学所等单位的相应机构共同组建了上海科技法律联合研究所。19949月,上海大学知识产权学院成立,199810月,它与文学院涉外经济法系合并,组建成为新的知识产权学院。19955月,复旦大学知识产权研究中心成立。

2003年,在国家知识产权局及德国马普所知识产权研究所等国内外机构的支持下,同济大学知识产权学院成立。20044月,上海交通大学知识产权研究中心成立。20035月,华东政法大学知识产权法研究中心成立,20055月更名为华东政法大学知识产权研究中心。华东政法大学知识产权学科于2007年获批知识产权博士学位授予点和博士后流动站,且该学科是国内唯一同时具有知识产权专业博士、硕士、本科学历教育的学科。

(一)知识产权法通论

20世纪90年代末以来,出版了一系列有关知识产权法通论的著作和教材。著作主要有寿步《中国知识产权法》(三联书店(香港)有限公司1998年)、陶鑫良和单晓光《知识产权法纵论》(知识产权出版社2004年)、张乃根《国际贸易的知识产权法》(复旦大学出版社1999年,2007年第2版)、黄武双《知识产权法:案例与图表》(法律出版社2010年)。连续出版的文集有王立民、黄武双主编的《知识产权法研究》每年出版两卷,2004至2009年共出版7卷。教材主要有陶鑫良参编《知识产权概论》(中国文教出版社1999年)、寿步主编《信息时代知识产权教程》(高等教育出版社2003年)、张燕强《知识产权法原理与实务教程》(上海财经大学出版社2007年)、吕淑琴《知识产权法学》(北京大学出版社2007年),以及王迁《知识产权法教程》(中国人民大学出版社2007年)。这些著作都是对知识产权总括性论述

何敏《企业知识产权管理战略》(法律出版社2007年)、王迁和王凌红合著《知识产权间接侵权研究》(中国人民大学出版社2008年)是对知识产权的专题研究。

(二)商标法

20世纪80年代初,《商标法》颁布,上海学者开始了商标法的研究。1982年彭万林在《法学》第9期上发表《商标国际注册马德里协定》解析了《马德里协定》商标国际注册的规则。1983年韩来璧在《法学》第5期上发表《克服实施商标法的种种障碍》讲明了在我国应如何有效推动商标法实施。

20世纪90年代,王美娟的《我国商标法的修改和完善》(《政治与法律》1994年第1期)就我国如何修改商标法提出建议,须建楚《商标淡化的法律问题初探》(《法学》1997年第7期)对商标淡化中存在的法律问题进行了解析

进入21世纪,商标法的研究领域多元化。宋锡祥的《日本<商标法>的最新修正》(《政治与法律》2000年第2期)介绍域外商标法的修订。王莲峰发表了《我国商标权限制制度的构建——兼谈<商标法>的第三次修订》(《法学》2006年第11期)、《论商业标识立法体系化》(《法学》2007年第3期)从如何建构我国商标权权限制度实现商业标识立法的体系化为《商标法》修改提出建议。王佳发表《商标法对平行进口的限制》(《华东政法学院学报》2001年第5期)一文提出平行进口应以允许为原则,禁止为例外。陈红在《商标权与知名商品的特有名称冲突问题研究》(《政治与法律》2004年第6期)一文中分析了商标权与知名商品的特有名称冲突的四点成因,并提出解决冲突的最佳路径。吕国强和吴登楼的《我国地理标志法律制度的完善》(《法学》2006年第1期)提出应确立解决地理标志与商标权权利冲突纠纷的基本原则。张驰和孙维飞的《论特许经营体系中商标和商号的地位》(《政治与法律》2008年第2期)认为商号的许可使用有待进一步理顺关系。袁秀挺的《企业名称“傍名牌”引发的侵权思考》(《法学》2008年第6期)将授权许可使用的注册商标拆分为他人注册商标近似的标志使用侵犯了他人的注册商标专用权。郝一丁的《论与域名相关的商标权利纠纷及其解决》(《政治与法律》2010年第1期)提出建立“域名共享纠纷解决机制”解决纠纷的最佳途径。此外王莲峰著《商标法学》(北京大学出版社2007年)是对商标法的全面论述。

(三)著作权法

1990年,我国《著作权法》正式颁布,上海学者对著作权的研究也逐步展开。陈奇恩在1991年第6期《政治与法律》上发表《怎样审理著作权纠纷案》总结了上海1986年至1990年处理的著作权纠纷案件审判经验,周碧云在《法学》1994年第4期上发表《著作权权限的完善》认为我国《著作权法》在实施过程中出现了许多新问题。黄武双和朱应平的《内部刊物名誉侵权法律责任探析》(《法学》1998年第3期)一文是对特殊领域著作权侵权问题的研究。

有关计算机软件的著作权保护问题,最具代表性的是寿步的两部论著,即《中国软件版权诉讼实务》(香港中文大学出版社1997年)、《计算机软件著作权保护》(清华大学出版社1997年)。这一时期还有对著作权案例的研究成果,如吕国强《“毛泽东肖像”画案若干法律问题探讨》(《中国法学》1996年第6期)

21世纪开始,随着网络时代的到来,网络著作权成为上海学者研究的热点,杨鹏飞《新加坡网络著作权立法简介》(《政治与法律》2001年第2期)、王迁《中欧网络版权保护比较研究》(法律出版社2008年)是对网络著作权的域外借鉴。

徐宏《因特网上侵犯著作权案件的管辖权》(《政治与法律》2000年第4期)、徐冬根和陶立峰《网络时代著作权合理使用制度之思考》(《华东政法学院学报》2003年第4期)、王征《论网络音乐作品著作权的保护》(《政治与法律》2006年第2期)、王迁《视频分享网站著作权侵权问题研究》(《法商研究》2008年第4期)及其《网络版权法》(中国人民大学出版社2008年)从各个角度网络时代出现的著作权实体法律问题展开分析和讨论。王迁《网络环境中著作权司法保护的三大突破——评“广东中凯诉广州数联”案一审判决》(《中国版权》2008年第1期)、《论对“信息网络传播权”的正确适用——兼评“成功多媒体诉时越公司案”》(《法律适用》2008年第12期)是针对著作权典型性案例的研究。

潘淑红《卡拉OK著作权纠纷案法理评析》(《法学》2004年第7期)、黄武双《卡拉OK带侵权纠纷之我见》(《华东政法学院学报》2005年第1期)、王迁《“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善》(《法学》2008年第4期)、《论“基因歧视”及其法律对策》(中国人民大学出版社2005年)及寿步《中国计算机软件著作权保护的回顾与展望》(《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第6期)等文章都是针对社会热点与特殊领域的著作权保护的研究。

此外,宋锡祥《论台湾新“著作权法”对合理使用的规范》(《政治与法律》2001年第6期)、宋锡祥和夏玮《论德国著作权法的最新修正》(《政治与法律》2004年第5期)、张敏《美国版权担保权益完善中的联邦法优先原则探析》(《环球法律评论》2007年第5期)等是我国台湾地区以及外国著作权法的介绍。王迁《著作权法》(北京大学出版社2007年)是这一时期全面论述著作权法的专著。

(四)专利法

在我国《专利法》正式颁布之前,上海学者对专利的研究已经开始,吕润程在1981年第4期《法学研究》发表《略论专利制度的利与弊》以及1983年在《社会科学》第5期发表《试论我国专利法中的取舍问题》,指出了我国建立专利权保护制度面临问题。1984年《专利法》颁布后,吕润程、沈学恒、孟炯在1987年第4期《法学》上发表《我国专利法实施中亟待解决的几个问题》一文指出推动专利法》有效实施的途径。

20世纪90年代,徐澜波、郭伟发表《侵犯专有技术的类型及法律对策》(《法学》1990年第8期)对侵犯专技术提出法律对策。朱妙春《浅谈专利权的立体保护》(《法学》1992年第5期)提出从立法、司法、行政、新闻和市场五大方面采取有力措施实现专利保护

2000年之后,专利法研究范围日益宽泛,季辉发表《许诺销售侵害专利权的法律思考》(《政治与法律》2003年第2期)认为应当加强对专利权人许诺销售权利的保护力度。马忠法在《试论我国向外转让专利权制度的完善——兼论制定我国统一的技术转让法》(《复旦学报(社会科学版)》2007年第5期)中认为构建统一的技术转让法。何敏发表的《职员发明财产权利归属正义》(《法学研究》2007年第5期)提出我国建立以财产权利共享、开发风险共担为核心的职务发明专利归属制度。袁真富的《基于侵权抗辩之专利默示许可探究》(《法学》2010年第12期)认为专利默示许可作为一种侵权抗辩理由不能绝对地排除其给付使用费的合同义务。

 

第六节  商法学

 

1978年以前,上海各高校商法教学与研究由民法或经济法教研室承担。20世纪90年代中期前后开始,上海的商法学研究进入全面复兴阶段。上海商法学研究机构与社会团体相继成立与发展,处于领先地位。1993年成立的上海市法学会金融法研究会在我国属首创;1995年,上海成立了中国首家金融法制研究机构;2000年成立的上海海事大学海商法研究中心是国内最早成立的专门从事海商法研究的综合性研究机构;2001年11月8日中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会在华东政法学院隆重召开,顾功耘当选为副会长。2004年,上海市法学会商法研究会成立。在上海建设“两个中心”的背景下,2010年,华东政法大学成立国际金融法律研究与人才培养中心、国际航运法律研究与人才培养中心。

以《公司法》(1994年7月1日)、《票据法》(1995年5月10日)、《证券法》(1998年12月29日)为代表的商事单行法的颁布和实施,推动了商法研究与教学的发展。在21世纪的前十年,上海学者对商法的研究逐渐体系化。上海商法学发展最突出的特征是以金融法研究为中心。顾功耘(2000年,第一届)、罗培新(2006年,第三届先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。2009年上海提出建设“国际金融中心”和“国际航运中心”目标后,金融法的学术交流与学术活动增多。

一、商法总论

上海对商法总论的研究主要从2000年以后开始。2001年顾功耘主编的《商法教程》由上海人民出版社出版(第二版由上海人民出版社、北京大学出版社2006年出版)。2007年,韩长印主编的《商法概论》由高等教育出版社出版,该书列为“中国法学教科书·原理与应用系列”。

2001年王福新和胡鸿高著《商事法概论》由东方出版中心出版,对商事法理论进行了全面阐释2002年胡鸿高发表《商法价值论》(《复旦学报(社会科学版)》第5期)意图引导学界展开有关商法价值的讨论2004至2010年顾功耘主编的《中国商法评论》出版6卷,收录的文章以上海法学会商法研究会每年年会的会议论文为主。2006年,何勤华和李秀清主编的《外国民商法导论》由复旦大学出版社出版, 阐述了英美法系大陆法系民商法的发展历史特点两大法系对近代以来中国民商立法的影响

二、 公司法

 20世纪80年代末,上海学者开始关注公司法的研究。在当时公司制度尚未完全建立的情况下,上海学者以“企业”为对象进行研究,吕润程、石青凯、孟炯的《企业法人代表如何代表企业法人》(《法学》1987年第6期)讨论了厂长在企业中的法律地位。此后,顾功耘发表《香港公司条例调整的对象》(《上海大学学报(社会科学版)》1988年第1期)阐明《香港公司条例》是调整各种法人公司的设立、组织管理、资金的筹措和运用、清算法律规范,紧接着其发表的《公司章程存在的问题与对策》(《法学》1989年第9期)从六个方面对我国各类公司制定的章程存在的问题进行分析

20世纪90年代中期以后,徐冬根在《法苑》上发表的《中小股东的法律保护》(1996年第10期)、《法人股的规范与出路》(1997年第4期)、《大股东与小股东的权益制衡》(1997年第8期)及其在《法学杂志》1996年第6期发表的《股份持有法人化与有限双向持股制度》,以及胡鸿高1997年在《法学》第12期上发表的《应当理直气壮地保护股东权益》文章都重点强调了股东持股与股东权益的法律保障。顾功耘等著《公司的设立与运作——公司法与企业改制实务》(复旦大学出版社1996年)、《公司并购法论》(高等教育出版社1999年)对公司法的实践提供了理论上的全面指引。

2000年之后, 2004年8月《公司法》修改之前,顾功耘《全面修订公司法的若干建议》(《法学》2000年第4期)、《市场秩序与公司法之完善》(人民法院出版社2000年)、顾功耘、罗培新的《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》(《中国法学》2001年第6期)、《<公司法>的实施与完善刍议》(《法学》2004年第7期)、黄敏的《薪酬制度中股票期权的法律问题思考——兼议对公司法的些许修改》(《上海财经大学学报》2001年第5期)、陈历幸和肖熊《在修订<公司法>时确立公司重整制度的若干设想》(《政治与法律》2004年第3期)、顾肖荣、胡钧的《修改我国<公司法>的若干建议》(《政治与法律》2004年第3期)、刘迎霜《我国一人公司的立法设计》(《政治与法律》2004年第3期)、宋锡祥《借鉴与互动:公司法现代化的探讨综述》(《华东政法学院学报》2004年第6期)等多个方面公司法》的修改提出建议。罗培新的《公司法的合同解释》(北京大学出版社2004年)一书公司法和公司法学研究进行反思提出通过契约理念理解公司法的规范基础结构。此外,徐澜波和胡钧《日本董事、监事制度的修改及启示》(《法学》2003年第2期)一文为完善我国董事和监事制度提供域外借鉴。

这一时期还有对公司并购与兼并的研究,顾功耘《论公司并购的法定形式》(《华东政法学院学报》2000年第3期)将公司并购分为四种形式,对各种形式的选择适用作了阐释胡鸿高和赵丽梅《论目标公司反收购行为的决定权及其规制》(《中国法学》2001年第2期)对上市公司收购中目标公司反收购行为的决定权及其规制问题了探讨。

《公司法》修改之后,伍坚发表《论公司法上的缺省性规则》(《法学》2007年第5期)认为《公司法》应将累积投票制确定为缺省性规则。罗培新发表《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》(《法学》2007年第12期)认为《公司法》修订后公司应当承担社会责任已获得强行法上的依据。高旭军《股东代表诉讼的应用探究——论〈公司法〉第150条和第152条》(《东方法学》2008年第6期)针对具体法律条文分析了股东代表诉讼的问题。葛伟军的《债权出资的公司法实践与发展》(《中外法学》2010年第3期)认为公司法虽然扩大了出资的形式,但是并没有明确债权是否符合该法允许作为出资的非货币财产。顾功耘《公司法最新解读》(北京大学出版社2006年)一书对修订的《公司法》进行了全面解读。

    同时有关公司法基本理论研究成果增多。罗培新《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》(《法学研究》2006年第5期)、《公司法的经济学研究》(北京大学出版社2008年)从法律经济学角度对公司法进行研究。罗培新《填补公司合同“缝隙”:司法介入公司运作的一个分析框架》(《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期)认为司法必须超越法条的字意而从法条的根本属性来解读公司法规则,同时其发表的《公司法强制性与任意性边界之厘定——一个法理分析框架》(《中国法学》2007年第4期)一文主张在公司法任意性与强制性两类规则的均衡中保持公司法的实质正当性。杨勤法《公司治理的司法介入——以司法介入的限度和程序设计为中心》(北京大学出版社2008年)一书全面论述了司法介入对公司治理的影响刘迎霜发表《公司契约理论对公司法的解读》(《当代法学》2009年第1期)一文认为公司契约理论对公司法及公司制度提供了新的视角。韩长印发表《共同法律行为理论的初步构建——以公司设立为分析对象》(《中国法学》2009年第3期)则认为共同行为理论在对公司法的解释力上要明显优越于公司契约理论。

外国公司法律制度研究与借鉴是上海学者关注的热点。李霖《英国公司法的新近改革——英国“2006年公司法”评介》(《政治与法律》2007年第3期)、唐杰英《日本中小公司灵活而规范的公司法制度对我国的启示》(《政治与法律》2009年第5期)、葛伟军《析英国新公司法中关于公司社会责任的规定》(《政治与法律》2008年第4期)、罗培新《科学化与非政治化:美国公司治理规则研究述评——以对<萨班尼斯-奥克斯莱法案>的反思为视角》(《中国社会科学》2008年第6期)、高旭军和白江《论德国〈有限责任公司法改革法〉》(《环球法律评论》2009年第1期)、罗培新《美国公司治理评级的法律与政策之反思——兼及对我国公司治理法律制度的影响》(《法学》2009年第11期)、高旭军《德国法中公布虚假临时报告时的董事责任——评联邦最高法院判例》(《比较法研究》2010年第1期)、《德国“揭开公司面纱制度”新动向——以“特里旅馆”案为主线》(《东方法学》2010年第6期)

罗培新翻译了一系列著作译介国外公司治理机制,如《转型政治和经济环境下的公司治理》(北京大学出版社2007年)、《股利政策与公司治理》(北京大学出版社2008年)、《法律与资本主义:公司危机揭示的全球法律制度与经济发展的关系》(北京大学2010年),及其与张建伟合译的《公司法的经济结构》(北京大学出版社2005年)。此外,还有葛伟军译《英国2006年公司法》(法律出版社2008年)。这些著作为借鉴和吸收外国公司制度提供了便利。

2001年起至2010年顾功耘主编《公司法律评论》(每年一期共10卷),由上海人民出版社出版。

三、金融法

金融法涵盖银行法、证券法、票据法、保险法与信托法。上海以1987年交通银行恢复营业以及1990年上海证券交易所再度成立为标志,金融市场开始恢复。1993年4月,上海市法学会金融法研究会成立,是全国地方法学会系统第一个金融法研究会。1995年3月31日,中国首家金融法制研究机构——上海金融法制研究会在上海成立,该研究会是由上海的金融、司法、法学界的领导、专业研究人员、实务工作者自愿组成的群众性学术社团。进入21世纪,随着上海作为国家金融中心地位的确立和巩固,上海的金融法学发展步伐加快,各种金融机构相继成立。2002年10月,上海金融与法律研究院成立,这是由中国证监会首任主席刘鸿儒与李步云教授共同发起创立的一家非营利性研究机构。2007年10月,中欧国际工商学院与上海陆家嘴(集团)有限公司共同发起创办了中欧陆家嘴国际金融研究院。2009年6月,华东政法大学国际金融法律学院成立。

(一)金融法一般理论

20世纪90年代中后期,上海学者开始关注上海国际金融中心建设的法律问题。1997年徐冬根在《法苑》第6期发表《构筑上海国际金融中心的法律框架》、顾功耘的《论金融危机的防范以及法制对策》(上、下,分别发表于《法学》1998年第12期、1999年第1期)及其主编的《金融市场运行与法律监管》(世界图书出版公司1999年)从金融法制对金融市场进行规范的角度出发进行理论探索。

进入21世纪,重点强调金融安全与金融监管的重要性,季立刚的《金融监管与金融安全》(《文汇报》2006年6月19日)、许多《金融创新与金融监管的现实冲突与法律制衡——以信贷资产证券化的泛滥为例》(《月旦财经法杂志》第17期,2009年6月版)。此外,许多奇的《英美金融监管制度改革及我国之借鉴》(《法学》2004年第5期)、罗培新《政治、法律与现实之逻辑断裂——美国金融风暴之反思》(《华东政法大学学报》2009年第2期)、《美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示》(《中国法学》2009年第3期)以及陈岱松《美国次贷危机对我国金融法律的警示》(《法学》2008年第4期)建议吸取外国金融监管的经验和教训加快我国金融法制建设。

刚《加强金融深化中的法律回应》(《解放日报》2006年5月28日)、顾功耘《金融衍生工具与法律规制的创新》(《法学》2006年第3期)、罗培新《构建我国的金融衍生工具上市机制的若干思路》(《法学》2006年第3期),以及顾功耘主编的《金融衍生工具的法律规制》(北京大学出版社2007年)就法律如何对金融产品创新回应进行阐释

同时徐冬根的《上海国际金融中心建设中的法律主导作用》(《法学》2004第11期)、《上海国际金融中心法制环境研究》(法律出版社2007年),及吴弘《上海国际金融中心建设的法制环境》(北京大学出版社2010年)等论著就如何发挥法律在上海国际金融中心建设中的作用出谋献策。

这一时期,还有研究金融法基本价值观的论文,如周仲飞《“以人为本”:金融立法的基本价值观》(《政治与法律》2004年第6期)。自2010年起吴弘主编《金融法律评论(第1卷)》由中国法制出版社出版。

(二)银行法

上海银行法的研究起步于20世纪90年代中期,宋锡祥《论台湾<银行法>的最新修正》(《政治与法律》1994年第6期)对我国台湾地区《银行》的修改进行了全面介绍。李克渊《现行信用卡法律体系的评价》(《法学》1996年第9期)一文对信用卡法律制度进行初步探索。

进入21世纪,银行法的研究逐渐系统化。周仲飞发表《巴塞尔国际银行监管合作模式的缺陷及完善》(《法学评论》2003年第1期)、《银行监管机构独立性的法律保障机制》(《法学研究》2008年第1期)、《银行监管机构问责性的法律保障机制》(《法学》2007年第7期)三篇文章系统论述了银行监管的法律保障机制,其发表的《最后贷款人制度的比较法研究》(《法学家》2005年第3期)提出我国应采用“推定模糊”方式架构最后贷款人制度的立法框架。许多奇的《银行保密义务与信息披露的现实冲突和法律整合》(《法学》2006年第6期)建议在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。周仲飞的《国际银行存款保险制度的国际协调》(《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期)提出我国应密切关注国际银行存款保险制度。《华东政法学院学报》2007年第2期发表了一组笔谈,周仲飞的新外资银行法:完善中的不足、宋晓燕的《市场准入:承诺的兑现》郑晖的《外资银行的审慎监管》和陈芳《外资银行的强制终止与清算》四篇文章当时国务院和中国银监会出台《外资银行管理条例》和《外资银行管理条例实施细则》从多个方面进行阐述。2009年周仲《法商研究》第3期上发表《资本充足率:一个被神化了的银行法制度》认为只有正确理解资本充足率的功能,建立银行资本充足率的二元监管模式才能维护银行的稳健、安全运行。

周仲飞的四部专著是对银行法理论以及我国银行法的全面阐释。其中,两本中文专著,即《银行法原理》(中信出版社2004年)、《银行法研究》(上海财经大学出版社2010年);两本英文专著,即Chinese Banking Law and Foreign Financial Institutions Kluwer Law International, 2001.3)、Banking Laws in ChinaKluwer Law International, 2007.5

(三)信托法与基金法

上海的信托法研究主要开始于2001年《信托法》颁布之后。吴弘等《信托违法犯罪的防范与处罚》(中国检察出版社2001年)全面、系统地探讨了市场经济条件下信托违法犯罪的表现形式、种类、特点及防范机制

黄来纪《试论我国〈信托法〉的特点》(《政治与法律》2002年第3期)、吴弘等著《信托法论:中国信托市场发育发展的法律调整》(立信会计出版社2003年)、潘耀明和康锐《信托之困境抑或信托业之困境——论我国<信托法>下的资产管理市场》(《上海财经大学学报》2007年第2期)对国信托业与信托的关系展开评述。

伍治良的《论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005-1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷》(《法商研究》2006年第5期)、倪受彬和江翔宇的《从安信信托案看银信合作理财中信托合同效力问题》(《法学》2010年第4期)通过典型性案例研究信托目的及信托合同效力。张敏的《从次贷危机看受托人的谨慎义务》(《东方法学》2009年第3期)、徐卫的《信托受托人职务解任制度研究》(《法商研究》2009年第3期)着重强调了信托中受托人的义务。孙义刚和郑阈的《信托制度异化论——对我国现行信托产品法律结构之评判》(《法律科学》2009年第4期)是对受益权信托异化的分析论证。吴弘等《不动产信托与证券化法律研究》(上海交通大学出版社2005年)在法理上厘清了信托与资产证券化关系

有关基金的立法在2000年后引起上海学者的关注,吴弘和徐振《投资基金的法理基础辨析》(《政治与法律》2009年第7期)一文是对投资基金的法理分析。倪受彬《论基金管理人与证券公司利益冲突交易的法律问题》(《政治与法律》2005年第6期)一文着重探讨了基金管理人的忠实义务及利益冲突交易的问题,及如何确保基金份额持有人利益不受相关自我交易的损害。宋晓燕《私募股权投资基金组织模式分析——一个治理结构的视角》(《上海财经大学学报》2008年第5期)认为优先发展信托制应是发展我国私募股权投资市场的一个有效路径。

伴随着信托法研究的不断发展,2010年上海市法学会金融法学研究会下设的上海市信托法委员会正式成立。

(四)证券法

上海学者对证券法的研究始于20世纪90年代中期,卢绳祖发表《证券交易市场应在试验中求发展》(《政治与法律》1994年第1期)一文认为主客观条件具备之前,在国生搬硬套外国证券制度并不适合。周仲飞发表《析信息披露的准确性原则》(《法学》1995年第6期)一文认为信息披露的准确性原则是信息披露最根本的原则,徐冬根的《上市公司股份收购与反收购》(《法学》1995年第7期)从法律角度分析我国证券市场上上市公司股份收购与反收购中存在问题。随后,徐冬根发表《美国九十年代的证券立法》(《中外法学》1996年第6期)一文及其出版《美国证券法律与实务研究》(上海社会科学院出版社1997年)一书介绍了美国证券法经验。

进入21世纪,用法制推动证券市场的健康发展是重要议题,徐澜波发表《我国证券市场法制化的当务之急》(《政治与法律》2001年第4期)一文认为法制化乃是实现证券市场健康发展的重要保证。吴弘主编《中国证券市场发展的法律调控》(法律出版社2001年)从多个方面就法律调控机制证券市场的发展影响进行了论证。罗培新的《证券市场和谐生态环境之法律构建》(《中国法学》2005年第4期)文章认为亟需梳理证券立法、执法、司法等多层面弊病。

投资者保护而言顾功耘的《适时解决历史遗留问题是股市健康发展的基础》(《华东政法大学学报》2007年第3期)强调对社会公众股股东权益的法律保护。吴弘的《证券投资者保护组织的立法思考》(《东方法学》2008年第2期)提出加强投资者保护立法。郑少华和齐萌发表《融券卖空监管的法律思考——兼析金融危机前后的美国卖空监管》(《中国法学》2010年第4期)一文从美国经验出发,认为我国建议树立正确的卖空理念,设立断路器规则,以保护投资者的利益。

这一时期金融资产证券化研究也是研究的热点之一,陈肇强发表《试论我国资产证券化运作的法律问题》(《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》(2003年第2期)认为我国资产证券化运作需要立法明确和修改。许凌艳发表《论金融资产证券化风险防范法律机制》(《法学》2004年第9期)一认为资产证券化有效运行需要一套系统严密的风险防范法律机制加以保障。许多奇的《资产证券化中的债权让与法律问题》(《武汉大学学报(哲学社会科学版)》(2004年第1期)阐明资产证券化中债权让与涉及的几个重要法律问题。

此外顾功耘和倪受彬发表《证券公司市场退出和投资者利益保护》(《探索与争鸣》2005年第1期)一文认为证券公司经营失败的退出应以市场化的方式进行。卢文道《证券交易所自律管理论》(北京大学出版社2008年)勾画出证券交易所自律管理的法律图景。吴弘和裴斐的《国股指期货风险的法律控制——从宏观控制角度》(《政治与法律》2008年第5期)提出建立并完善股指期货三级监管制度及风险控制体系。

(五)保险法

1995年《中华人民共和国保险法》正式颁布后上海学界也展开了相应研究,如徐冬根在1996年第2期《法苑》上发表《<保险法>保国泰民安》强调了《保险法》的重要性,庄咏文在《上海保险》1997年第12期、1998年第1期、1998年第2期上发表《关于保险代理人的几个法律关系问题》(上、中、下)对保险代理人制度进行了全面阐释

21世纪,韩长印发表《不足额保险比例赔付的逻辑误区及其校正》(《法学》2008年第11期)一文认为不足额保险比例赔付违反立法的逻辑和破坏保险合同当事人之间的利益平衡关系。胡鸿高和李磊的《保险代位求偿权在人身保险中的适用问题研究》(《当代法学》2009年第1期)认为保险代位求偿权在人身保险中的适用应当以“损害补偿原则”为依据。吴弘的《保险法制建设三十年》(《上海保险》2009年第4期)总结了保险法发展三十年取得的成就。韩长印《交强险中恶意肇事的保险垫付责任》(《法学》2010年第10期)从立法与司法实践两个层面论证了交强险的保险垫付责任

方乐华《保险与保险法》(北京大学出版社2009年)、韩长印和韩永强的《保险法新论》(中国政法大学出版社2010年)都是对保险法进行的全面阐述。随着上海保险法研究的进一步推进,2009年10月华东政法大学保险法研究所成立。

(六)票据法

20世纪80年代初期上海学者就制订《票据法》提出立法建议,1982年徐承藩在《金融研究》第11期上发表《有必要提前研订〈票据法〉》,此后又发表《汇票与期票小议》(《浙江金融研究》1984年第3期)一文认为通过票据承兑实现票货两清,此后又在《浙江学刊》1985年第1期上发表《我国票据承兑、贴现的特点和作用》、1985年第2期《财贸经济》上表《票据承兑、贴现的特点和作用》了两篇文章,适当放开商业信用,试办票据承兑、贴现业务的背景承兑贴现特征进行了分析

1996年《票据法》颁布后,就如何理解和适用《票据法》,郑幸福与阎秋平分别在1996年《法学》上发表《正确理解和应用票据抗辩理由》(第2期)、《论票据的抗辩》(第6期)对票据抗辩进行了理阐述

2000年之后对《票据法》研究全面展开,王建平发表《论储蓄合同存款兑付效力和违约责任确定》(《政治与法律》2004年第5期)一文从诸方面对存款兑付效力及存款被冒领后储户和储蓄机构的违约责任了比较深入的分析。张燕强发表《票据伪造法律处置方案之探讨》(《法学》2004年第11期)《票据伪造的风险责任与损失分担研究》(《法商研究》2006年第3期)、《票据金额变造法律处置规则之探讨——兼论我国<票据法>相关条款的修改》(《法律科学2007年第3期》三篇文章对伪造票据的认定及如何合理处置票据伪造产生的法律后果提出了学理上建议,其还发表了《背书连续认定规则之探讨》(《法律科学》2006年第1期)、《我国票据背书连续认定规则的完善》(《法学》2006年第10期)两篇文章就背书连续认定规则进行阐释。李伟群的《我国票据法上票据无因性问题研究》(《政治与法律》2005年第2期)、张燕《论票据关系无因性之否认》(《法商研究》2007年第4期)、陈芳《票据无因性之新论》(《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期)对票据无因性这一基本属性进行了上的分析。叶永禄的文章《论票据丧失司法救济制度之完善》(《法学家》2007年第3期)在分析我国现行票据丧失司法救济制度之缺失及其原因的基础上,提出完善我国票据丧失司法救济制度的建议,其发表的《票据诉讼抗辩》(《政法论坛》2008年第3期)一文票据抗辩的界定、票据抗辩的构成以及票据抗辩的法定事由等重要问题进行了分析论证。李伟群的《我国票据法中无对价抗辩制度的完善》(《法学》2008年第7期)认为受让人无对价获取票据的可视为恶意取得,应在《票据法》中予以规定。陈芳发表《票据行为意思表示探究》(《法学评论》2009年第5期)一文认为应制订票据意思表示瑕疵的特别规则填补我国《票据法》的缺陷李伟《我国票据无权代理制度的不足与完善》(《法学》2010年第2期)一文认为我国《票据法》有关越权代理的相关规定票据不可分割的基本原则相违背

此外李伟群《票据信用交易制度比较研究——以中国大陆、台湾地区及日本的票据法为考察对象》(《比较法研究》2005年第3期)、《中日票据恶意抗辩的比较研究》(《法学》2005年第6期)、《除权判决的效力与票据善意取得之间的关系——从中、日票据法比较的角度》(《法学》2006年第6期)等文章都是对票据法的比较研究与借鉴

  四、破产法

20世纪80年代上海学者就对破产法有所关注,如1987年储有德在《党政论坛》第6期上发表了《企业破产法浅谈》。1998年,林祖彭、李浩在《政治与法律》第5期上发表《建议在司法执行中建立强制性破产制度》。何勤华等译《日本破产法》(上海社会科学出版社1995年)是对国外破产法的译介。

2006年《破产法》正式出台,在此前后破产法研究有了较快发展。韩长印发表了系列文章,主要包括《我国别除权制度改革初论》(《南京大学法律评论》2004年第1期)、《关于企业破产立法目标的争论及其评价》(《中国法学》2004年第5期)、《债权受偿顺位省思—基于破产法的考量》(《中国社会科学》2010年第4期),阐释了破产法基本理论以及如何构建我国破产制度等。叶朱发表《试论新破产法(草案)的两个问题及缺陷》(《上海财经大学学报》2005年第2期)阐明了破产法的适用范围和劳动债权的清偿顺序两个关键问题。杨忠孝著有《破产法上的利益平衡问题研究》(北京大学出版社2008年)是对破产法基本理论的阐明。季立刚著《银行破产法律制度比较研究》(学林出版社2006年)是对银行破产制度的全面论述。

季立刚翻译了《比较视野中的银行破产法律制度》(法律出版社2006年)、殷慧芬《美国破产法2005年修正案述评》(《比较法研究》2007年第2期)、宋锡祥《论欧盟跨国破产法》(《法学评论》2007年第4期)、季立刚和解正山《美国跨国破产立法的最新发展及对我国的借鉴意义》(《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第5期)、胡冰和胡鸿高《美国破产清算托管人职责制度及其启示》(《法学》2010年第7期)等论著国外破产制度进行介绍比较研究

此外对破产程序的研究也有所展开,韩长印和郑金玉发表的《破产实体要件的审理程序研究》(《现代法学》2006年第1期)认为《破产法》有必要为破产实体要件设立较为正式的审理程序,其二人发表的《民事诉讼程序之于破产案件适用》(《法学研究》2007年第2期)一文认为破产案件应采用职权主义模式进行审理,才能在保证破产程序运行正当性的同时满足迅捷性和公益性的需求。

  五、海商法

20世纪60年代初,上海海商法教育由上海海运学院(现上海海事大学)的魏文翰、魏文达发起。1979年,在魏文达的带领下,开始招收国际经济法硕士,1981年成为全国首批经国务院学位委员会批准有权授予法学硕士学位的高校之一。以上海海事大学海商法为中心,上海海商法研究不断推进。2000年11月上海海事大学海商法研究中心成立,这是国内最早成立的专门从事海商法研究的综合性研究机构。2007年12月,上海市教育委员会批准该中心为上海市人文社会科学重点研究基地。

20世纪80年代初期,上海学者开始研究海商法。1981年,《上海海运学院学报》第1期刊载了魏文达《共同海损制度的由来、条件和特点》一文在梳理了共同海损制度的发展历史的基础上对该制度行了深入研究和批判,3期刊载了张既义、於世成的《论海商法的对象和适用范围》一文,对海法的对象适用范围进行了界定。这一时期出版张既义等编著《海商法概论》(人民交通出版社1983年),魏文达编著《海商法》(法律出版社1984年)介绍海商法的教材。

20世纪90年代,司玉琢和朱曾杰发表《〈中华人民共和国海商法〉的特点评述》(1992年中国海商法年刊)针对1992年颁布的《海商法》进行全面解析。同时,姚洪秀《关于美国海商法司法和立法的统一问题》(《上海海运学院学报》1993年第3期)、王勇亮发表《我国海商法与国际公约中承运人责任的比较研究》(《政治与法律》1994年第3期)、於世成《关于荷兰1993年海事国际私法法案的探讨》(《上海海运学院学报》1996年第1期)等文章都是针对我国与外国海商法进行的比较研究。同时,尹东年主编《当代海商法的理论与实践》(人民交通出版社1997年)、尹东年著《海运法规教程》(人民交通出版社1990年)、於世成等编著《海商法》(法律出版社1997年)、司玉琢等编著《新编海商法学》(大连海事大学出版社1999年)等著作和教材对海商法基础理论做了全面阐述。

21世纪前十年,海商法的研究领域逐渐扩大,上海航运中心建设成为关注的热点。余先予在《上海财经大学学报》2000年第5期上发表的《上海国际航运中心的地位与海商法的建设》,以及郑肇芳发表的《上海国际航运中心发展与海事法律环境建设》(《2008年国际航运高级论坛论文集》,该文获得第二届上海市法学优秀成果奖二等奖)着重强调了上海作为国家航运中心应当如何进行法制建设。

海事赔偿是这时期研究的重点,王国华《“泰坦尼克”案与海事赔偿责任限制的法律适用》(《现代法学》2005年第4期)从案例出发提出我国《海商法》有关海事赔偿责任限制的法律适用的规定存在不足。徐国平的《船舶油污中长期损失赔偿》(《上海海事大学学报》2007年第3期)及其所《船舶油污损害赔偿法律制度研究》(北京大学出版社2006年)对船舶油污损害赔偿法律制度进行的全面阐释

袁发强和马之遥的《平衡抑或完善——评〈鹿特丹规则〉》对海运双方当事人权利与义务的规制》(2009年《中国海商法年刊》)、蒋正雄《〈鹿特丹规则〉:海商法发展史上的重要里程碑》(《华东政法大学学报》2010年第6期)、袁发强《海上货物运输实体法律统一化的冷静思考》(《华东政法大学学报》2010年第6期)等文章对有关海商法的国际条约进行了深入研究。

其他海商法的研究张明远《论定期租船合同中的使用与赔偿条款》(《上海财经大学学报》2000年第6期)认为正确适用定期租船合同中的使用与赔偿条款的关键是船长对船舶航行安全方面的事务享有绝对的自主权。谢震辉《我国海商法中承运人的适航义务》(《法学》2003年第6期)认为随着国际立法的变化,适航义务这一首要性特征逐渐被过失责任体系所取代。姚洪秀的《对我国<海商法>中有关航次租船合同的某些问题探讨》(2003年《中国海商法年刊》)就航次租船合同的适用法律 、合同订立形式等问题做了分析 ,并对《海商法》某些相关条款提出修改建议。唐兵《船舶抵押权的登记与实现》(《上海海事大学学报》2006年第2期)着重论述船舶抵押权的登记效力和未经登记的船舶抵押权的冲突问题以及船舶抵押权的实现。袁发强的《中国涉外海事仲裁中法律适用状况评析》(《华东政法大学学报》2009年第4期)认为实现中国仲裁机构的国际化要提高专业仲裁员队伍的国际私法水平。


第七节  刑法学 

 

1979年《刑法》颁行后,上海各高校的刑法学课程陆续开设。同年,华东政法学院恢复,同时设立刑法学教研室。1981年,华东政法学院刑法学科成为国内为数不多的刑法学专业硕士招生点,系上海招收刑法学硕士研究生的开端。此后,复旦大学、上海交通大学等高等院校也陆续获得刑法学专业硕士学位授予权。2003年,华东政法学院获得法学一级学科刑法学科博士学位授予权

19851122日,上海市法学会刑法研究会正式成立,苏惠渔担任首任总干事。研究会成立后每年均开展学术活动。由上海市人民对外友好协会和日本早稻田大学校长西原春夫共同发起,1988428日至30日在上海举行了首届中日刑事法学术研讨会。刘华2000第一届、林荫茂2000第一届、郑鲁宁2000第一届、肖中华2003、龚培华2003和黄祥青2003刑法学者先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。200410月,华东政法学院刑法学研究中心成立。

1979年《刑法》颁布伊始,上海刑法学研究基本是围绕着学习、宣传刑法而进行,多是注释性研究。20世纪80年代至90年代,随着一系列单行刑事法规的颁行,上海刑法学研究的新课题逐渐增多,既包括刑法学的宏观理论问题、刑法修改的宏观和微观问题,也包含惩治经济犯罪和职务犯罪、市场经济与刑法发展完善等问题,就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、犯罪构成、共同犯罪、经济犯罪、贪污贿赂犯罪等进行探讨。21世纪以来,上海刑法学界主要针对社会经济发展中凸现的新问题,并紧密结合司法实践和现实问题进行研究,解决司法疑难问题。

  一、刑法基础论

(一)刑法解释

由于1979年《刑法》规定得过于原则与简略,在司法实践中存在诸多适用难题,因而一系列司法解释应运而生,但也凸显出诸多问题。上海刑法学界对此进行探讨。 

对宏观层面的探讨,1992年苏惠渔、游伟发表于《中国法学》第2期的《完善刑法司法解释若干原则的探讨》一文指出当时我国刑法司法解释所存在的问题,并提出完善我国刑法司法解释应遵循恪守解释权限、解释内容公开、符合立法宗旨、力求具体明辨、内部和谐一致,以及程序合理规范等原则。在微观层面,1992年刘宪权发表于《法学》的《正确理解有关偷税、抗税罪司法解释的内容》,就如何准确理解与适用199251日颁行的有关偷税、抗税罪司法解释,进行分析。

此后关注刑法解释的主要论文还有:肖中华发表于《法学评论》2006年第5期的《刑法目的解释和体系解释的具体运用》、卢勤忠发表于《知识产权法研究》2006年第3期的《关于“两高”知识产权犯罪解释的评析》,以及杜宇发表于《中国法学》2010年第5期的《刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心》(该文曾获得上海市第十一届哲学社会科学优秀成果三等奖)等。  

(二)刑法的基本原则

1982年《法学》第8期发表了朱华荣、苏惠渔《我国刑法的指导思想与制定原则》,阐释1979年《刑法》的指导思想和制定原则。1997年《刑法》明文确立刑法的三大基本原则,上海刑法学者对刑法基本原则尤其是罪刑法定原则,进行较多探讨。1997年游伟发表《论“罪刑法定”与修订后的我国刑法典》(《法学》第5期),在肯定罪刑法定原则“里程碑”意义的同时亦指出其所存在的不足及所可能引发的问题等。《华东政法学院学报》2002年第6期就此刊发六篇专题文章,包括赵秉志的《罪刑法定原则立法化的价值》、杨兴培的《罪刑法定原则的价值与犯罪构成的运用》等文,探讨罪刑法定基本原则的价值等问题。2006年,刘宪权《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》(《法学》第12期),提出罪刑法定的侧重面表明这一原则所要体现的基本精神应是有利于被告人。

(三)刑法的效力

1997年《刑法》确立了刑法从旧兼从轻的溯及力原则,但对于刑法司法解释的时间效力问题并没有明确,由此也在刑法理论与实务界产生较大争议。在此之前,游伟、鲁义珍于1994年发表《刑法司法解释效力探讨》(《法学研究》第6期),率先对司法解释的效力问题进行研究。2002年刘宪权发表《我国刑事司法解释时间效力的再思考》(《法学》第2期),提出理论上和实践中应完全依据刑法确立的从旧兼从轻的原则考虑刑事司法解释能否具有溯及既往的效力。 

(四)刑事政策

90年代以后,上海刑法学界对刑事政策问题进行较为深入的研究,其中既有对刑事政策的整体研究,也有对“严打”和“宽严相济”等某个具体刑事政策的评析,还有对刑事政策在某类犯罪中运用方面的分析。

对刑事政策的整体研究。1993年严励在《法律科学》第1期发表的《试论我国刑事政策的特点》,率先研究我国刑事政策问题。其后他又发表了系列论文,包括在《山西大学学报(哲学社会科学版)2003年第356期和2004年第1期上发表刑事政策模式研究“四部曲”:在《刑事政策模式建构的理论基础——刑事政策模式研究之一》一文中,指出刑事政策模式分析的理论是韦伯的“理想类型”、戴氏刑事政策分析理论;刑事政策模式建构,需要一定的基础和形态;在《国家本位型刑事政策模式的探讨——刑事政策模式研究之二》一文中,指出国家本位型刑事政策是国家至上理念在惩罚犯罪中的表现形式在国家至上理念的支配下,刑事政策构成的形式要素与实质要素在不同的形态中呈现出不同的变项,表现出不同的结构形态;在《国家·社会双本位型刑事政策模式的探讨——刑事政策模式研究之三》一文中,指出国家·社会双本位型刑事政策的思想基础来自国家的理念,坚持保护社会和保障人权相统一,保障人权优先的原则。在社会先于国家的理念支配下,刑事政策构成的形式要素与实质要素在这种模式中呈现出不同的变项,表现出不同的特征;在《社会本位型刑事政策模式的探索——刑事政策模式研究之四》一文中,指出社会本位型刑事政策的观念基础来自两个方面,一是无政府主义思潮,一是马克思主义的国家消亡观。社会本位型刑事政策的形态特征表现为组织的多元化和制裁的柔性化。此外,严励的相关论文还有《刑事政策的批判理性——刑事政策的理性思辨之一》(《政治与法律》2003年第4期)、《刑事政策价值目标的追问》(《政法论坛》2003年第5期)、《论刑事政策的价值目标——刑事政策的理性思辨之一》(《法学评论》2004年第3期)、《问题意识与立场方法——中国刑事政策研究之反思》(《中国法学》2010年第1期)、《刑事政策功能的科学界定和运行》(《华东政法大学学报》2010年第6期)等。其他相关论文还有苏惠渔和孙万怀发表于《中国刑事法杂志》1999年第6期的《我国若干刑事政策的回顾与展望》等。

专著主要有:2008年孙万怀著《在制度和秩序的边际:刑事政策的一般理论》(北京大学出版社),对刑事政策的基本概念和理论、加入WTO后对我国刑事政策的影响,及关联走私行为、伪劣产品犯罪行为、侵扰知识产权罪、腐败行为与刑事政策的关系等问题做出思考和分析;2010年严励著《中国刑事政策的建构理性》(中国政法大学出版社),通过刑事政策的发展的历时性考察,对刑事政策历史发展中批判理性和理性批判进行回放,还对刑事政策结构体系间的向度关系进行探讨。此外,严励还主编了由中国法制出版社2010年出版的《刑事政策论坛》。

对某个具体刑事政策的研究。主要论文有:苏惠渔、孙万怀的《“严打”方针的刑法学思考》(《法学》2002年第1期),游伟、谢锡美的《犯罪化原则与我国的“严打”政策》(《法律科学》2003年第1期)、《法治视野下的“严打”刑事政策》(2004年中国犯罪学研究会第十三届学术研讨会论文集),严励的《“严打”刑事政策的理性审读》(《上海大学学报(社会科学版)》2004年第4期),刘宪权、吴允锋的《和谐社会语境下宽严相济刑事政策的司法贯彻》(2007年上海市社会科学界第五届学术年会文集)等。

21世纪以来,上海刑法学界逐步开始关注刑事政策在某类犯罪中运用的研究。2003年,刘华《论经济犯罪的刑事政策》(《法学》第11期)率先对刑事政策的具体运用展开研究,万国海《经济犯罪的刑事政策研究》(2007年博士学位论文)对经济犯罪的刑事政策问题进行了较为全面的研究。

  二、犯罪论

(一)犯罪构成

20世纪80年代后半期,上海刑法学者开始对犯罪构成进行研究,相关论著主要有:朱华荣、林建华《论对法人犯罪的两罚原则》(《法学研究》1987年第6期)对犯罪构成中的单位犯罪(当时只有“法人犯罪”的概念)主体问题进行研究;朱华荣、张春在《论法人犯罪的立法》(《中国法学》1990年第2期)中,针对法人犯罪肯定说与否定说形成相持不下的局面,以肯定法人犯罪为前提,探讨法人犯罪的立法问题;刘宪权在《我国刑法中犯罪的特殊主体问题研究》(《法学》1993年第9期)中提出,从刑法理论上分清哪些犯罪是由特殊主体构成的,应该从犯罪主体在法律上规定的“特定性”以及非此类特定的人实施类似行为是否具有“可能性”这两个方面综合加以考虑。

20世纪90年代末以后,杨兴培对犯罪构成做了全面、深入的研究。1997年他首先在《法学研究》第4期发表的《犯罪主体的重新评价》指出犯罪主体作为犯罪构成要件的命题错误,犯罪主体本不是也决不应该是犯罪构成的必要要件。此后,又发表了《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》(《华东政法学院学报》1999年第1期)和《犯罪构成的反思与重构》(《政法论坛》1999年第1、2期,该文曾获得上海市第五届哲学社会科学优秀成果三等奖),对犯罪构成要件中的犯罪客体进行质疑。随后,又分别在《法学》1999年第9期和《中国刑事法杂志》2006年第6期上发表《再论我国传统犯罪客体理论的弊端》和《犯罪客体——一个巨大而空洞的价值符号——从价值与规范的相互关系中重新审视“犯罪客体理论”》,对犯罪客体理论进行全面的批判。2002年在《华东政法学院学报》第2期发表的《论犯罪构成的结构要件及其基本要素》中,对我国犯罪构成四要件的通说提出质疑,指出犯罪构成的结构要件应当只有二个,即作为主观要件的主观罪过和作为客观要件的客观危害,犯罪构成主观要件的基本要素是意识与意志,犯罪构成客观要件的基本要素是危害行为。针对犯罪构成立法依据、与犯罪阻却事由的关系以及实践运用等问题,杨兴培分别发表了《犯罪构成的立法依据》(《法学》2002年第5期)、《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》(《政法论坛》2002年第3期)、《犯罪构成的实践运用》(《中国法学》2003年第5期),随后又通过对犯罪构成的系统研究,于2004年在中国检察出版社出版《犯罪构成原论》,该书后来入选《刑法学精品文库》。

其他针对犯罪构成具体构成要件要素的研究成果主要有:陈正云在《中南政法学院学报》1993年第3期发表《论英美刑法中的无过失责任》,评介英美刑法中的无过失责任;张绍谦于1998年由中国检察出版社出版《刑法因果关系论》(中国检察出版社2004年修订再版),对刑法中的因果关系理论进行系统论述;肖中华著《犯罪构成及其关系论》(中国人民大学出版社2000年,该著作曾获得上海市第六届哲学社会科学优秀成果三等奖);桂亚胜于2006年的博士学位论文《故意犯罪的主观构造及其展开》中,对故意犯罪主观方面的相关内容进行较为全面的研究。

(二)故意犯罪的停止形态

关于故意犯罪的停止形态的论著虽不多,但讨论较为深入,比较有代表性的有:2010年刘宪权《故意犯罪停止形态相关理论辨正》(《中国法学》第1期)中提出,考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准,一个犯罪行为只有一种犯罪形态,故意犯罪在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形态,应该将其理解为是“排除犯罪未遂”以后的中止。

(三)共同犯罪

关于共同犯罪的论著主要有:张本勇发表的《纯正身份犯的共犯问题研究》(《政治与法律》2006年第6期),指出在纯正身份犯和非身份犯的共同犯罪中,有身份者的实行行为决定共同犯罪的性质,在不同纯正身份犯的共同犯罪中,对共同犯罪应当按照主要实行犯的性质进行定罪或者按照罪数理论进行定罪。杜文俊、陈洪兵发表于《刑法论丛》2009年第3期的《不作为共犯与犯罪阻止义务》指出,不作为共犯的实质是犯罪阻止义务,具有犯罪阻止义务的不作为者原则上成立共同犯罪中的帮助犯,共同犯罪的同伙对于超出共谋范围实施犯罪的,原则上具有犯罪阻止义务,不予阻止的可能成立不作为共犯;吴波于2010年的博士学位论文《共同犯罪停止形态研究》中,专门对共同犯罪中的停止形态问题进行了研究。 

(四)罪数形态

20世纪80年代中期,上海学者关注罪数形态的研究。1985年,顾肖荣在《试论牵连犯》(《社会科学》第8期)中对罪数形态中牵连犯问题进行探讨。1986年,顾肖荣于学林出版社出版我国第一部专门研究罪数问题的专著《刑法中的一罪与数罪问题》。其他相关论著还有:刘宪权、桂亚胜《论我国新刑法中的结合犯》(《法学》2000年第8期),该文解析对我国刑法条文中是否存在结合犯(或典型的结合犯)颇有争议的情况;刘宪权在《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》(《政法论坛》2001年第1期,该文获上海市第六届哲学社会科学优秀成果二等奖)中指出,无刑法规定性和不实行并罚性应是牵连犯的本质特征,对于牵连犯与吸收犯、想象竞合犯、结合犯之间的异同,必须在理论上深入研究,并在刑事法律上加以完善;薛进展在《转化犯基本问题新论》(《法学》2004年第4期)中,就转化犯的基础、转化犯的主观罪过、转化犯的犯罪形态和转化犯的共同犯罪等问题提出见解;刘宪权在《罪数形态理论正本清源》(《法学研究》2009年第4期,该文获第十届哲学社会科学优秀成果一等奖)中提出,罪数形态和数罪并罚是两个既有联系又有区别的刑法理论问题,在很大程度上罪数形态概念的提出和存在实际是相对于数罪并罚而言的,只要对行为人的行为实行数罪并罚的,就不应该将这些行为理解或认定为是罪数形态中的任何一种形态。

  三、刑罚论

(一)刑罚基础理论

刑罚基础理论主要包含刑罚的概念、刑罚权及其根据,以及刑罚的功能与目的等。上海刑法学者在20世纪80年代末开始了相关研究。1989年,苏惠渔、张国全、史建三发表于《法治论丛》第3期的《对刑罚目的的系统思考》,提出应采用当时先进的定性分析和定量描述方法来确定最佳刑罚量,三者合著的《电脑与量刑——量刑公正合理应用论》也于1989年由百家出版社出版。

针对刑罚基础理论问题的其他论著还有朱深远《试论刑罚目的的合理取向》(《法学》1992年第8期)、游伟《论刑罚有效性的具体实现》(《政治与法律》1993年第6期)、薛进展《单位犯罪刑罚的适用与思考》(《法学》2002年第9期)、王恩海《刑罚差异性研究》(2006年博士学位论文)等。

(二)刑罚的体系和种类

对于刑罚,刑法学界争议较大的当属死刑。《华东政法大学学报》2009年第2期专门组稿对我国死刑问题进行探讨,张绍谦在《死刑司法适用标准研究》一文中指出,死刑适用的四个基本条件综合构成死刑适用标准“罪行极其严重”的全部内容,这四个条件不是选择关系,而是必备关系,如果缺少其中任何一个条件,就不能认为案件符合适用死刑的标准和条件,从而就不能判处死刑;孙国祥在《死刑废除与民意关系之审视》一文中指出,我国废除死刑不仅依赖于司法大幅度减少死刑适用和立法者、政治家的及时抉择,而且也应该获得民众对废除死刑的广泛认同;周少华在《作为“中国问题”的死刑》一文中指出,中国选择保留死刑在目前看来有着无可指摘的理由;孙万怀在《死刑存在的悖论与废止的根本动力》一文中指出,死刑的存在并不完全如同一般所理解的那样,是因为死刑的社会基础使然,恰恰相反,是权力的惯性以及权力本身的特征使然。

2010年尤其是《刑法修正案(八)草案》发布之后,上海刑法学界对我国死刑问题的探讨更加深入和热烈,相关论著主要有孙万怀《死刑案件可以并需要和解吗?》(《中国法学》第1期)和《法学》第9期刊发的专家访谈稿——《从此踏上废止死刑的征途——<刑法修正案()草案>死刑问题三人谈》。《刑法修正案(八)》施行后,对死刑问题的探讨并没有停止,刘宪权在《废除死刑与提高生刑期限关系比较探析》(《法学》2010年第10期)中,对有学者提出的应通过提高生刑来废除死刑的观点进行反驳。

(三)刑罚裁量及其制度

1985年,钱韵歆于《如何预防和减少累犯——47名累犯的情况调查》(《法学》第2期)中,通过实证分析,提出防治和减少累犯的建议。

关于数罪并罚,刑法学界主要是对同种数罪是否应当数罪并罚的问题存在争议。对此,在1982年,郑培兵于《同种数罪应该数罪并罚》(《法学》第1期)中,论证同种的数罪应适用数罪并罚的原则。

1996年,刘宪权在《略论我国刑法中缓刑制度的完善》(《宁夏社会科学》第2期)中,对1979年刑法典中规定的缓刑制度所存在的争议问题进行辨析。

  四、罪刑各论

(一)破坏社会主义市场经济秩序罪

上海处于我国改革开放的前沿,各种新型、复杂的经济犯罪在20世纪80年代就已经出现,因此,上海刑法学界对于经济犯罪的研究成果较突出。

1.破坏金融管理秩序罪

经济刑法是上海刑法学者研究的重点和特色之一,完成了诸多有关证券、期货犯罪研究等国家级、省部级科研项目,如刘宪权的国家社会科学基金项目《证券犯罪研究》(2002年6月至2004年6月)、《金融犯罪研究》(2005年6月至2007年6月)等。作为经济刑法方向的研究成果,上海刑法学者共计出版和发表了数十部专著和百余篇论文,也由此确立了上海刑法学在我国经济刑法领域的学术地位。

较具代表性的成果有:苏惠渔、张国全、刘宪权等合著的《经济犯罪论》(浙江人民出版社1990年),顾肖荣《证券违法犯罪》(上海人民出版社1994年,该著作曾获上海市第三届哲学社会科学优秀成果一等奖),刘宪权《金融风险防范与犯罪惩治》(立信会计出版社1998年)、《证券期货犯罪理论与实务》(商务印书馆2005年)、《金融犯罪刑法理论与实践》(北京大学出版社2008年)、《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》(《法学》2004年第5期)、《操纵证券、期货交易价格罪行为方式之解读》(《法商研究》2005年第1期),刘华著《票据犯罪研究》(中国检察出版社2001年,该著作曾获得上海市第六届哲学社会科学优秀成果二等奖),卢勤忠《中国金融刑法国际法研究》(中国人民公安大学出版社2005年出版),何萍《中国洗钱犯罪的立法与司法——兼与欧盟反洗钱制度比较研究》(上海人民出版社2005年),毛玲玲《证券市场刑事责任的法律经济分析》(《华东政法学院学报》2005年第4期)、《证券市场刑事责任研究》(法律出版社2009年)。

对金融犯罪比较研究方面也有所突破,如刘宪权著《证券期货犯罪比较研究》于2003年由荷兰伊拉斯谟大学出版社出版;顾肖荣和张国炎合著的《证券期货犯罪比较研究》于2003年由法律出版社出版,该著作曾获得上海市第七届哲学社会科学优秀成果三等奖;何萍著《中国洗钱犯罪的立法与司法——兼与欧盟反洗钱制度比较研究》于2005年由上海人民出版社出版,何萍的英文专著“Money Laundering:A Comparative Perspective”于2006年由北京大学出版社出版。

2.金融诈骗罪

2000年后对于金融诈骗罪的研究成为关注重点。研究成果包括对金融诈骗罪的整体研究,对其中的各罪的专门研究。主要有:刘宪权、吴允锋在《论金融诈骗罪的非法占有目的》(《法学》2001年第7期)中指出,非法占有目的是所有金融诈骗罪的必要要件,根据客观行为推定行为人具有非法占有目的易导致客观归罪;毛玲玲在《集资行为的刑事管制——金融危机背景下的考察》(《政治与法律》2009年第9期)中指出,对集资进行刑事管制的主旨在于促进直接借贷融资行为的信息披露,完善集资行为的风险测度,培育市场信用机制,防范金融风险;刘宪权分别在《信用卡诈骗罪的司法认定》(《政法论坛》2003年第3期)和《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》(《政治与法律》2008年第10期)中对当时信用卡诈骗罪的诸多司法疑难问题进行了解析;卢勤忠在《刑法应设立单位贷款诈骗罪》(《政治与法律》2009年第1期)中提出,在市场经济条件下,刑法不将单位规定为贷款诈骗罪的主体显然是不妥当的,也明显不符合司法实践的需要,我国立法机关应该通过刑法修正案方式设立单位贷款诈骗罪;张利兆在其2007年博士学位论文《保险诈骗罪研究》中对保险诈骗罪的理论和实务问题进行了较为全面的梳理和分析。

3.侵犯知识产权罪

2000年前后,上海学者开始关注侵犯知识产权犯罪。2004年刘宪权在《论知识产权的刑法保护》(《华东政法学院学报》第1期)中对侵犯知识产权犯罪的概念和特征做了具体分析;2005年在《侵犯知识产权犯罪数额认定分析》(《法学》第5期)中指出,数额在认定和处罚侵犯知识产权犯罪中具有重要作用,对侵犯知识产权犯罪采用的刑法概括规定和司法解释具体规定数额的模式是合理的。2006年黄祥青在《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》(《法学》第7期)中指出,侵犯知识产权犯罪与生产、销售假冒产品犯罪的竞合及罪数问题,应以罪质为依据,区分典型构成与近似构成分别定罪。在对侵犯知识产权犯罪量刑时,应当注意我国刑罚制度系以人身自由刑为中心而建立,裁量时应当使刑罚与罪质相适应。吴允锋在《假冒注册商标罪若干问题研究》(《知识产权法研究》2006年第1期)中指出,假冒注册商标罪所侵害的对象是注册商标,且只能是商品商标,而不包括服务商标,其犯罪对象的扩大以及驰名商标的特殊刑法保护均有待于今后刑事立法的修改和完善。2007年刘宪权、吴允锋合著的《侵犯知识产权犯罪理论与实务》(北京大学出版社),提出运用刑法手段保护知识产权的可行性和必要性但刑法介入应遵循一定的适度性原则,回顾我国侵犯知识产权犯罪的立法进程并指出其缺陷并提出立法完善建议。

(二)侵犯公民人身权利、民主权利罪

2000年以后,上海刑法学界主要对其中存在较多争议的强奸罪和绑架罪有较深入的研究。针对婚内是否存在强奸罪的问题,《法学》在2000年第3期专门组稿探讨,其中认为婚内强奸构成犯罪的有张贤钰的《婚内有无强奸——评“婚内无奸”》和沈亮的《丈夫可以对妻子构成强奸罪》这两篇文章,而刘宪权的《婚内定“强奸”不妥》一文则认为婚内强奸不构成犯罪。2001年刘宪权在《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》(《法学》第9期)中,对通过绑架债务人并进行非法扣押、拘禁的方式进行索债行为的定性及举证责任进行解析。 

(三)侵犯财产罪

20世纪90年代后期,在对侵犯财产罪的整体研究中,刘华、陈乃蔚在《关于完善财产犯罪立法的构想与论证》(《社会科学》1997年第1期)一文中指出,为了强化我国刑法对财产利用关系的保护,建议修正与增设侵害财产使用权、收益权和债权的犯罪;杨兴培在《抢劫与盗窃等行为互相交杂转化的行为性质探讨》(《法治论丛》1989年第6期)一文中对司法实践中经常发生一些抢劫行为与盗窃、诈骗、抢夺等行为互相交杂、互相转化的案件的定性问题进行了解析;薛进展在《论财产犯罪未遂的定罪处罚》(《法学》2003年第9期)一文中指出,根据《刑法》总则的未遂规定和分则的数额规定,对以数额较大财物为对象的未遂不以犯罪论,对以数额巨大的财物为对象的未遂应当以犯罪论。对其处罚可以比照同等数额情况下的既遂从轻或者减轻处罚

同时,对抢劫罪的司法适用过程中容易产生争议的相关问题商榷性论文也较多。例如,1988年,萧开权在《也论抢劫中故意杀人的定罪问题》(《法学研究》第3期)中,对赵秉志《抢劫中故意杀人的定罪问题》中的观点进行商榷,指出抢劫致人死亡不能包括抢劫杀人2005年,刘长秋在《论持假枪抢劫也属于法定的“持枪抢劫”——与陈洪兵、王朋同志商榷》(《法律适用》第11期)中,对陈洪兵、王朋《涉枪犯罪疑难问题研究》中的观点进行商榷,指出假枪抢劫也应当属于法定的“持枪抢劫”,这种情节应当与持真枪抢劫一样,被视为抢劫罪的法定加重情节。

其他侵犯财产犯罪研究成果,有力心的《刑法应增设侵占罪和挪用罪——兼谈贪污罪和挪用公款罪的取消》(《法学》1994年第8期),顾肖荣的《职务侵占罪若干问题研究》(《政治与法律》2001年第3期)等。

(四)贪污贿赂罪

20世纪80年代末,上海学者开始关注贪污贿赂罪的研究。19891027日,上海市法学会召开全国刑法专家、本市政法干部和法律工作者参加的专题座谈会,会上有单位介绍当时打击贪污受贿等经济犯罪的情况,提出在适用法律方面所遇到的诸如干部私分公款的行为如何定性,“非法所得罪”的认定等问题。

2000年《法学》月刊社在第9期专门针对贪污受贿赃款去向及证明责任问题,以《贪污受贿赃款去向及证明责任 对赃款实行“扣除法”的主要弊端》为主题组织研讨,肖中华在《赃款的去向不影响定性》一文中指出,在贪污罪、受贿罪成立的前提下,赃款的去向对于犯罪的成立是不产生影响的;顾正明的《贪污受贿赃款的去向不影响罪名的成立》、李建国的《贪污受贿赃款去向定性及证明责任之探讨》和董明亮的《贪污受贿赃款去向在刑法上的意义》等文章也表达了类似的观点。其他相关论文有苏惠渔、游伟《完善罪名体系 重构犯罪要件——对我国贿赂犯罪立法的若干思考》(《政治与法律》1996年第3期)、刘宪权《“性贿赂”行为犯罪化不足取》(《法治论丛》2003年第2期)等。

2000年后,对商业贿赂的研究成为上海刑法学者研究的重点。《法学》月刊社2006年第7期刊载专题文章,龚培华在《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》一文在梳理理论界各种观点的基础上,结合立法规定,对商业贿赂与商业贿赂犯罪的概念进行了界定;张绍谦在《商业贿赂罪与非罪的界限》一文中指出,应从正确把握商业贿赂违法与非违法行为的界限、正确厘定商业贿赂违法与贿赂犯罪的界限等角度来把握商业贿赂罪与非罪的界限。专题著作中较为代表性的是卢勤忠的《商业贿赂犯罪研究》(上海人民出版社2009年),该著作对我国当时社会中商业贿赂犯罪的存在现状、产生原因、定罪和量刑方面存在的问题以及防治对策进行了论述,特别是对当时我国刑事司法中新出现的疑难问题展开了研究

 五、青少年犯罪

上海是我国青少年犯罪研究的发源地,新中国成立以来,我国青少年犯罪研究的每一项进步,均与上海紧密相连。

20世纪80年代初,上海学者开始研究青少年犯罪问题,主要对青少年犯罪研究的重要性以及理论基础问题进行了研究,并逐渐在理论上形成青少年犯罪研究的方向,在实践中也开始逐步设立相关的青少年保护机构或部门。1980年,徐建在《上海社会科学》发表第一篇研究我国青少年犯罪的文章——《一个事关未来的社会问题》。1981年,徐建组建成立华东政法学院青少年犯罪研究所与法律保护中心。1982年,华东政法学院首创我国第一份国内外公开发行、定期出版的专门研究青少年犯罪与少年法的刊物——《青少年犯罪问题》。1985年,徐建组织编写我国第一部专门研究青少年犯罪的专著——《青少年犯罪学》。1984年,徐建与上海长宁区人民法院合作试点我国第一个少年法庭,并经最高人民法院肯定,向全国基层法院推广。1985年,徐建草拟我国第一部地方性青少年保护法规——《上海市青少年保护条例》,为《未成年人保护法》提供具体经验和版本。1987年,曹漫之主编的《中国青少年犯罪学》由群众出版社出版,这是国家哲学社会科学“六·五”规划的重点研究项目,是我国第一部具有较高学科水平的青少年犯罪学专著。1988年起,华东政法学院率先开始招收、培养“青少年犯罪与青少年法”专业方向硕士研究生。

90年代,对青少年法律保护的走向问题成为上海学者研究的重点。1995年,肖建国在《青少年保护工作要上新台阶》一文中,提出了综合保护要抓区域、保护机构要树权威、延伸保护要讲职能、网络保护要创特色和深化保护要靠改革等新形势下上海青少年保护工作的五点思路。1996年,徐建、肖建国在《21世纪中国青少年法律保护的走向》(《当代青年研究》第6期)一文中结合国际社会发展中普遍存在的青少年问题,对走向21世纪的青少年所面临的四大问题进行了分析。

2000年以后,对青少年犯罪的预防和少年司法逐渐成为研究的重点。

在青少年犯罪的预防方面,徐建在《论青少年犯罪预防中的自我保护与防范》(《青少年犯罪问题》2000年第5期)一文中,指出青少年犯罪是一个复杂的社会问题,惩治与预防是两种基本的对策,青少年犯罪预防中的自我保护与自我防范是一个亟待深入研究同时又是经验不多的课题;在《论显著提高未成年人犯罪预防实效的战略举措》(《青少年犯罪问题》2001年第1期)一文中,指出必须认清未成年人犯罪现状和变化趋势的严重态势,建立预防未成年人犯罪的科学体系。苗伟明在《系统分析方法在青少年犯罪预防决策中的运用》(《青少年犯罪问题》2002年第6期)一文中,具体阐述了系统分析在青少年犯罪预防决策中特殊意义特点及其具体操作步骤。其他论著还有肖建国的《上海未成年人犯罪形势和对策的理性思考》(《青少年犯罪问题》2004年第3期),姚建龙的《少年刑法与刑法变革》(中国人民公安大学出版社2005年)和《预防青少年违法犯罪工作核心指标体系研究——以上海市为例》(《中国青年研究》2010年第5期)。

在少年司法方面,徐建在《论我国建立少年法院的条件和必要性》(《青少年犯罪问题》2001年第4期)一文中,指出建立少年法院需要具备一定的条件,包括案件数量、区域范围和交通、经济发展与领导水平、队伍素质与经验、社会文化背景与公众法律意识等;在《扩大取保候审适用率是我国少年司法新一轮改革的关键》(《青少年犯罪问题》2004年第1期)一文中,指出在少年司法中扩大取保候审的适用率,学习国外保释制度的科学经验,可能是我国少年司法新一轮提升、发展的起点和突破口,具有很重要的研究和推广价值。肖建国在《试论少年法院建设过程中的疑难问题》(《青少年犯罪问题》2001年第4期)一文中,指出关于少年法院的争议,核心问题何时、何地建立和建成何种模式的少年法院。姚建龙在《对我国目前创设“少年法院”的几点思考——“少年法庭”到“少年法院”》(《中国青年研究》2001年第6期)一文中,指出“少年法庭”向“少年法院”的发展过渡是社会发展的必然我国创设少年法院的条件已经基本具备。姚建龙的相关论著还有《长大成人:少年司法制度的建构》(中国人民公安大学出版社2003年)等。

此外,上海学者还对国外先进少年司法制度的评介及在我国适用的可行性和必要性进行了论证,主要成果有姚建龙的《英国适当成年人介入制度及其在中国的引入》(《中国刑事法杂志》2004年第4期)、《超越刑事司法:美国少年司法史纲》(法律出版社2009年)。 

 

第八节  诉讼法学

 

改革开放之后,随着政法院校和大学法律系的陆续复办和兴办,民事诉讼法学、刑事诉讼法学作为专业必修课被纳入法学高等教育的教学计划,1979年,诉讼法学硕士研究生的培养开始起步。同年,上海社会科学院法学研究所成立民法研究室,主要从事民法学、民事诉讼法学的研究,是上海成立的第一个民事诉讼法学学术研究机构。随后,具有诉讼法学研究基础的多所教学科研单位分别编著的具有工具书性质的诉讼法学参考资料陆续问世。

1982年我国《民事诉讼法(试行)》出台至1991年《中华人民共和国民事诉讼法》公布实施之前,上海的民事诉讼法学研究工作得到发展,学科体系初步形成。这期间上海学者有关民事诉讼法学理论与实践问题的探讨和研究的部分观点被1991年《民事诉讼法》所采纳。1991年民诉法颁布后,上海学者及学术刊物继续针对民事诉讼法的具体适用展开研讨。同时逐渐在对域外刑事诉讼制度进行阐释的基础之上,研究适合我国司法实情的本土化诉讼制度、证据制度、程序规则等,并对刑事诉讼基本原则和制度进行解读。在1978年、1997年刑事诉讼法颁布之后,上海学界对于刑事诉讼基本原则、基本制度的探讨尤为活跃,特别是对于侦查制度、检察制度、审判制度、证据法等展开了讨论,出版、发表一批著作、论文。90年代后期,随着司法部司法鉴定科学技术研究所在国际司法鉴定领域地位的不断强化、与国际司法鉴定界交流的增加,以及华东政法学院开设司法鉴定课程,不断对司法鉴定证据、鉴定人(含出庭、管理等)、鉴定机构、司法鉴定程序等制度进行研究,不断吸收大陆法系、英美法系等国制度的合理内核,并结合我国实际,提出符合国情的观点,取得较大成就。谢佑平2003第二届、叶青(2006年,第三届)、邹碧华(2006年,第三届)先后被评为“上海市优秀中青年法学家”。

一、民事诉讼法学

20世纪70年代末,上海学者积极参与民事诉讼法的立法活动。1979年9月,在全国人大常委会法制委员会的主持下成立了全国性的民事诉讼法起草小组,沈宗汉、陈源汉、李涛国等学者参加。同时,由上海市高级人民法院沈宗汉发起,华东政法学院于占济、上海社会科学院法学研究所黄双全、上海大学陈剑以等8人组成专家组,就《民事诉讼法(草案)》进行专门讨论,并向全国人大常委会提交了立法建议。黄双全还参与了《民事诉讼法(草案)》第一至第六稿修订的讨论,提出书面修改意见。

20世纪80年代初,有学者开始对民事诉讼制度进行调查研究。1980年12月至1981年2月底,段春生与黄双全、吴章法组成调查小组,重点针对上海市区、县人民调解委员会的具体情况展开调查。

1982年新中国第一部《民事诉讼法》(即《民事诉讼法(试行)》)通过颁布后,上海学界形成注释与宣讲民诉法的热潮。1982年3月,《法学》编辑部就《民事诉讼法(试行)》召开讨论会,主题发言有徐盼秋《民事诉讼法对建设“两个高度文明”的作用》、杨时《学好民事诉讼法,正确处理民事纠纷》、韩学章《律师要积极开展民事代理工作》、黄道《实体法离不开程序法》、陈天池《民事调解书我国法制的一个特色》、蒋福元《民事诉讼法体现诉讼、审理“两方便”》、冯尔泰《坚持群众路线与法制原则的统一》、潘念之《民事诉讼法对促进民事经济发展的作用》及曹漫之《排除干扰,严格实施民事诉讼法》。与会者发言最后整理成文稿作为专栏发表于《法学》(1982年第4期)。其他成果还有黄双全《民事诉讼法讲话》(1982年)、华东政法学院民诉法教研室编《民事诉讼法讲义》(1987年)、于占济编写《民事诉讼法学》(1987年)、上海社会科学院出版社出版《民事诉讼法教程》(1987年)和《民事诉讼法》(1987年)、《诉讼法学通论》(文汇出版社1990年)等。

1991年,《民事诉讼法》颁布,上海学界针对该法展开了全面研究。对民事诉讼法的全面释义方面的成果有黄双全《中国民事诉讼法学》(复旦大学出版社1992年)、《诉讼法大辞典》(复旦大学出版社1993年),吴建利《民事诉讼法对法律文书的新规定》(《法学》1992年第9期),段春生主编《侵权民事责任与民事诉讼》(上海科学技术文献出版社1993年)。同时,对具体制度适用及完善也展开了相关的研讨。

80年代末开始有关于特别程序的研究。1989年和1990年,杨浦区人民法院成为民事诉讼法修订工作的试点法院,杨浦法院提出了诉前介入,对债权债务关系加以明确,债务人若不如期偿还债务,债权人有权向法院申请,由法院向债务人发出“支付令”令债务人还债的建议。这一建议得到了立法机关的采纳,并写入1991年《民事诉讼法》。2002年章武生发表《督促程序的改革与完善》(《法学研究》第2期),分析我国督促程序运行效果不佳的主要原因是现行诉讼制度不能保证民事诉讼法各项任务的实现,并提出完善该程序的具体建议。

2000年以后更加注重民事诉讼法学总论的研究。2000年,法律出版社出版了由章武生等著的《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,获“上海市第六届哲学社会科学优秀成果二等奖”。王福华发表系列论文:《民事送达制度正当化原理》(《法商研究》2003年第4期)提出应当在均衡安全性和效率性的基础上,构建分级送达方式和当事人送达与法院依职权送达并存的双轨送达体制;《直接言词原则与民事案件审理样式》(《中国法学》2004年第1期),提出我国民事诉讼应当以直接言词原则为指导建构科学的审理样式;《民事诉讼管辖基本问题研究》(另一作者是张士利,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期),提出在级别管辖方面应以全国统一诉讼标的额为确定标准,对特殊类型的案件以其性质为确定管辖标准,并充实解决管辖权争议过程中的程序保障;《代表人诉讼中的利益诉求》(《法学》2006年第6期),分析代表人诉讼中法院、当事人和律师的利益诉求,认为这些诉求在一定程度上决定了我国代表人诉讼的程序效果。段厚省的相关论著有:《民事诉讼标的论》由中国人民公安大学出版社于2004年出版;《民法请求权论》(人民法院出版社2006年,获“上海市第九届哲学社会科学优秀研究成果二等奖”),围绕请求权的概念、体系、竞合及方法,讨论了诉讼标的理论及其缺陷;《民事诉讼目的:理论、立法与实践的背离和统一》(《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期),提出《民事诉讼法》修改和司法体制改革,应当关注如何实现民事诉讼目的在理论、立法与实践的统一;《证明评价影响因素分析》2008年由法律出版社出版。

在通常诉讼程序研究中,王福华、融天明发表《民事诉讼发回重审制度之检讨》(《法学研究》2007年第1期),对我国立法上将“撤销原判”与“发回重审”联系在一起加以规定进行评述。陈刚发表《我国民事上诉法院审级职能再认识》(《中国法学》2009年第1期),提出应当重新审视我国民事上诉法院审查式上诉审的审级职能及设计原理,以为民事审级改革提供参考。

关于简易程序的研究,章武生主持的哲学社会科学国家“十五”规划项目《民事简易程序研究》于2002年由中国人民大学出版社出版,是国内首次对民事简易程序的系统研究,获“上海市第七届哲学社会科学优秀成果三等奖”。他还发表了《民事简易程序改革的若干认识误区之剖析——兼论我国多元化民事简易程序体系的建构》(《中国法学》2004年第6期)。

这一时期对执行程序也有所研究。《政治与法律》2004年第4期刊载章武生的《民事执行:树立和维护司法权威的一个重大理论和实践问题》,提出上海法院系统应抓住解决执行难的契机,重塑人们的法治意识。《政治与法律》2010年第2期刊载章武生、金殿军的《我国民事执行地域管辖制度之重构》,提出应实行就执行法院辖区内的可供执行财产或者应履行行为执行完毕后,申请执行人在债权尚未全部实现的情况下可以再向其他有管辖权的法院申请执行的制度。

同时调解制度也引起关注。2000年章武生、吴泽勇发表《论我国法院调解制度的改革》(《诉讼法论丛》第2期),分析法院偏重调解的文化成因,为重塑法院调解制度提出建议。洪冬英2007年发表《论调解的功能》(《华东政法大学学报》第6期),2009年发表《法院调解制度基本理念的变迁及启事》(《政治与法律》第2期),就不同时期调解功能的侧重点和法院调解基本理念的变化,及其对法院调解实施方向的具体影响进行阐释。2009年王福华发表《现代调解制度若干问题研究》(《当代法学》第6期),指出对强制调解的扩张应保持应有警惕。2010年王福华发表《中国调解体制转型的若干维度》(《法学论坛》第6期),提出中国调解应实现由国家调解转向社会调解、由精英调解转向职业化调解、由分散调解转向以司法为中心的调解。

学者还对我国民事诉讼法学的发展变迁进行了审视。2004年至2009年中国法制出版社陆续出版了由陈刚总主编的《中国民事诉讼法制百年进程》丛书,包括清末时期三卷、民国时期一卷。该丛书对中国诉讼法制现代化的进程进行全面回顾和评价,认为这一进程既是中华固有法制和法律思想全面走向衰败以及西方现代法制、法律文化逐渐本土化,也是我国民事诉讼法制及其理论不断走向独立、成熟和体系化的过程。

在民事诉讼法学理论与实务结合方面,法官邹碧华总结了其多年审判经验,融审判实践与理论思考为一体,发表《“要件审判九步法”解析》(《中国审判》2010年第2期),其《要件审判九步法》一书也由法律出版社于同年出版。他以民事诉讼法为基础,以权利请求为出发点,将法律适用过程创造性地分解为九步,提出了以实体法律规范构成要件分析为手段的审判方法。

上海学者积极参加全国民事诉讼法学研讨会,并积极举办和承办全国性的学术会议。1995年11月,中国法学会上海地区联络员及部分会员在上海大学法学院举行“执法与司法制度改革”学术研讨会。会议讨论了民事审判制度改革的基本思路、民事审判实践中面临的问题及其对策、律师在执业过程中遇到的法律问题。1999年11月,全国诉讼法学研究会1999年年会,由中国法学会诉讼法学研究会和上海市第一中级人民法院联合在上海举办。2001年,上海市法学会举行“上海市法学会诉讼法研究会成立大会”。2007年4月,上海交通大学法学院与上海市律师协会共同主办了中国法学会民事诉讼法学研究会成立后的首届年会,来自全国各地的160余名民事诉讼法学专家、学者以及司法事务工作者参加了会议。此次年会以民事诉讼法修改为中心,重点研讨民事执行程序、民事诉讼证据、再审程序等热点问题。

二、刑事诉讼法学

20世纪80年代开始,学者对刑事诉讼问题进行了研究。尤其是在1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》颁布之后,对于基本原则、制度的探讨显得较为活跃,特别是对于侦查制度、检察制度、审判制度、证据法等展开讨论。90年代中期后,上海开始司法鉴定事业的教学及学术研究。2001年6月,上海的诉讼法学会成立

(一)基本原则及制度

20世纪80年代末,上海开始就刑事诉讼基本原则和制度等问题进行探讨。

1.刑事诉讼基本原则

80年代至90年代,学者对于无罪推定原则的探讨比较多。许务民发表《再论无罪推定的可取性》(《法学》1988年第8期),指出无罪推定的必要性。马贵翔、郑家奎发表《从刑事诉讼结构看无罪推定》(《法学》1995年第7期),指出无罪推定的合理性。卢勤忠发表《试探无罪推定在中国的确立和贯彻问题》(《法学》1998年第10期),认为我国刑事立法、刑事政策和刑事司法均同无罪推定原则存在差距,并提出确定和贯彻无罪推定原则的对应之策。

90年代后,上海学界就迅速原则、经济原则、相应性原则进行探讨。1992年左卫民、周光权的《论刑事诉讼的迅速原则》(《政治与法律》1992年第3期),从侦查活动、强制措施、死刑复核权等方面对刑事诉讼迅速原则进行阐述。周立平发表《略论刑事诉讼经济原则》(《法学》1993年第3期),指出刑事诉讼应当以尽量少的人力、财力和物力耗费来实现刑事诉讼的客观公正的价值目标。谢佑平、万毅发表《刑事诉讼相应性原则的法理探析》(《政治与法律》2001年第5期),对相应性原则进行了阐述。

90年代末,沉默权制度研究成为热点。游伟、孙万怀发表《论刑事诉讼中反对被迫自证有罪的权利》(《法律科学》1998年第3期),指出新刑诉法存在的与反对被迫自证有罪权利相冲突因素的主要表现,刑事诉讼过程中应该确立反对被迫自证有罪,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。何燕萍发表《中国目前应该确立沉默权制度——<中国尚不具备确立沉默权的社会条件>质疑》(《法学》2001年第7期),提出沉默权的价值取向持双重标准。

2.刑事诉讼基本制度

20世纪90年代,刑事诉讼基本制度研究得到推进,主要集中在控辩平等、公检法三机关制约制度、沉默权等方面。对于公检法三机关相互制约制度,郝银钟发表《完善公诉程序结构制约机制刍议》(《法学》1994年第7期),指出刑事诉讼必须建立系统的公诉权制约机制,防止公诉权在诉讼实务中被错用、滥用,保障检察机关公正、合法地履行法律职能。其他成果还有胡锡庆、叶青发表《强化公、检、法三机关互相制约的法律对策》(《法学》1997年第4期),曾友祥发表《刑事诉讼价值平衡论》(《政治与法律》2005年第6期)。此外,黄道等编著的《刑事诉讼知识》获得“上海市第一届哲学社会科学优秀成果奖(1979-1985年)”,谢佑平发表《刑事诉讼视野中的司法审查原则》(《中外法学》2003年第1期)。

(二)侦查制度

20世纪80年代初上海已有关于侦查制度的研究,主要集中体现在强制侦查措施,如监视居住、侦查羁押期限、羁押措施的公开听证等。1982年郝赤勇发表《正确运用“监视居住”这一强制措施》(《法学》第11期),探讨了监视居住的对象、情形、程序、撤销和变更。1991年全国诉讼法学研究会在银川市召开学术会议,黄双全提交论文《论支付令和搜查令》,并在大会上发言。2000年以后,相关研究发展较快。2002年,郑列、马海舰发表《侦查羁押期限重计制度的现实评价及重构》(《法学》第12期),对侦查羁押期限重计制度进行解读。2003年,徐美君出版《侦查讯问程序的正当性研究》(中国人民公安大学出版社),发表《我国刑事诉讼运行状况实证分析》(《法学研究》2010年第2期),提出未来的刑事诉讼改革应当以解决侦查终结时侦查权的有效监督问题为重点。谢佑平、张海祥《论刑事诉讼中的强制措施》(《北京大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期),阐述了刑事强制措施的性质功能和适用原则

此外,对侦查制度进行研究的内容包括侦查程序处分权、侦查权性质、秘密侦查、检察机关侦查权等。成果主要有:陈卫东、郝银钟《突然与应然:关于侦检权是否属于司法权的随想——兼答王天国先生》(《法学》1999年第6期),柯葛壮、杜文俊《论认罪案件处理程序之简易化》(《政治与法律》2003年第2期),叶林华《检察机关侦查权的构建和控制》(《政治与法律》2005年第2期),万毅《论侦查程序处分权与侦查监督体制转型》(《法学》2008年第4期)等。

(三)检察制度

20世纪80年代起,上海法学界对检察制度一直有研究,内容涉及广泛。

在起诉制度方面,1987年《法学》第5期刊载龙宗智《免予起诉制度应当进一步完善》,该文从辩护人、被告人权利等角度提出了完善对策。随着1997年刑事诉讼法的实施,对于起诉制度的研究进入了新的领域。2003年叶青、周登谅发表《未成年人案件不起诉交易制度的构想》(《法学》2003年第7期),提出可以在一定前提下,在提起公诉阶段以一种交易的形式来处理未成年人案件。

检察监督活动的研究较多。如1992年刘根菊发表《刑事立案监督的完善》(《法学》1992年第8期),对应立案而未立案监督的完善等提出意见。在1997年刑诉法实施之后,对于检察监督的性质、发展方向等也有研究。谢佑平、江涌发表《论公诉权的监督性》(《人民检察》2007年第21期),提出检察机关的监督分为三种类型,并提出不同公诉活动有不同的监督内容。谢佑平发表《检察监督与政治生态的关系及其发展方向》(《东方法学》2008年第2期),指出中国的检察监督取决于中国的政治生态,在公共权力体系中,检察监督的重点指向是监督国家行政权力的行使。其他成果还有:张兆松《关于完善审查批捕制度的立法意见》(《法学》1991年第3期),叶青、王强《我国刑事诉讼中退查制度的完善》(《法学》1993年第4期),万毅《逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段——检察机关不宜向人大汇报批捕人数》(《法学》2009年第2期)。

(四)刑事审判制度

20世纪80年代起,上海学界开始关注刑事审判制度的研究,内容包括审判程序、管辖、审判方式改革、案例指导制度。

80年代,学界主要围绕审判程序的具体实践操作问题进行研究。1983年梁书文《“超出起诉范围的审判”是不合法的》(《法学》第2期),认为法院审判必须在起诉范围内进行审判;王俊民《刑事自诉案件中反诉的适用》(《法学》1989年第3期),对二审阶段反诉、二审法院如何审理反诉、被告人提起反诉等问题进行解读。

20世纪90年代,对于审判制度的研究仍集中于审判程序的完善。主要有杨兴培、王寨华《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》(《法学》1990年第1期),钱丽萍、王俊民《自诉案件中的调解》(《法学》1991年第7期),沈福俊《刑事判决书的改革与刑事审判科学化》(《法学》1991年第10期)等。

进入21世纪后,上海学界更多注重在新形势下审判方式适应司法实践改革的研究。2003年王立民、叶青发表《加入WTO与中国审判方式再改革研究》(《政法论坛》2003年第3期),指出应对中国审判方式进行再改革,使其与WTO的诸多规则相一致。在对审判程序简化审方面,柯葛壮、杜文俊《论认罪案件处理程序之简易化》(《政治与法律》2003年第2期),提出将简易化从审判程序前移到审前程序。卢勤忠《单位立功的若干疑难问题研究》(《法学评论》2007年第2期),指出刑法应增设单位立功的规定。

此外,上海学界也在探索一些新的诉讼程序制度。如马贵翔、胡铭《处刑命令程序的价值与实现评析》(《政治与法律》2006年第4期),认为处刑令程序在维持程序正义底线前提下比认罪答辩程序和辩诉交易程序具有更大的简捷性。徐美君《刑事诉讼普通程序简化审实证研究》(《现代法学》2007年第2期),提出最大限度地简化程序是普通程序简化审的生命所在。此外,对于案例指导、自诉、辩诉交易等制度也进行探讨,主要有谢佑平、万毅《中国引入辩诉交易制度的三重障碍》(《政治与法律》2003年第4期)、毛国芳《论创设自诉前置调解程序》(《政治与法律》2004年第1期)。

(五)证据制度

上海学界从20世纪80年代初开始重视证据制度的研究。

80年代,主要对具体证据形式方面的研究。1982年,朱明发表《被告人口供的证据价值》(《法学》第7期),指出被告人口供的证据价值,存在于案件客观真实之中,取决于公检法三机关的周密取证工作;1985年熊继前、郑大群《单位能否充当证人提供证言》(《政治与法律》第5期),就单位能否作为证人进行阐释;黎培镠、张辉发表《共同被告人供述的证据作用》(《政治与法律》1985年第6期)。此外,针对当时出现的新证据形式也有探索:肖胜喜《刑事诉讼中的新证据——视听资料》(《政治与法律》1985年第3期)。

在证据基础理论方面,1990年黄道、柯葛壮发表《谈刑事诉讼中的直接证据和间接证据》(《法学》1990年第4期),对于直接证据和间接证据的划分进行阐释。《政治与法律》2002年第1期的何家弘《刑事诉讼中举证责任分配之我见》,指出“提出事实主张”仅仅是举证责任的前提,公诉方对掌握的无罪证据有展示义务,但在特殊情况下,举证责任会从控方转移到被告人。黄罕爽发表《论新闻侵权中媒体的举证责任》(《政治与法律》2005年第1期)。《法学》2008年第6期的汪建成、何诗扬《刑事推定若干基本理论之研讨》,指出推定是诉讼证明的替代方法,并不是首选规则,而是末位规则,其目标是法律真实。此外,还有樊崇义、史立梅《推定与刑事证明关系之分析》(《法学》2008年第7期),项谷、张震《刑事证据资格的合法性研究——兼论我国刑事证据规则的完善》(《政治与法律》2010年第3期)。

进入21世纪以后,对于证据规则的研究,主要有:徐美君《口供补强法则的基础与构成》(《中国法学》2003年第6期),该文获“上海市第七届哲学社会科学优秀成果二等奖”;陈浩然《证据与证据规则:司法公正的基础》(《中国法学》2003年第1期);谢佑平、江涌《关于建构我国传闻证据规则的理论思考》(《国家检察官学院学报》2007年第2期),提出应该在我国建构传闻证据规则,同时设置例外情况;马贵翔《刑事证据相关性规则探析》(《东方法学》2009年第1期),提出刑事证据相关性的主要规则是被告人品格证据排除规则。

对于新的证据形式的研究,主要成果有孔卫新、刘江春《论测谎结果作为刑事证据应该缓行》(《政治与法律》2003年第2期),徐燕平等的《电子证据在刑事诉讼中的法律地位》(《法学》2007年第12期),万毅《私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例》(《法学》2010年第11期)。

(六)辩护制度

20世纪80年代前期,上海辩护制度研究开始起步。对于辩护权、代理权等问题,主要成果有虞克琏《在公诉案件中律师作被害人代理人问题的探讨》(《法学》1982年第10期),李淳《也谈律师辩护的成功标准》(《法学》1984年第9期),王君臣、张自生《建议扩大律师辩护权》(《政治与法律》1985年第5期),叶松亭、薛进展《应当准许律师当庭提供证据材料》(《法学》1992年第5期)。

1997年刑诉法实施后,对于辩护制度的探讨更加深入。王俊民《律师庭审言论豁免权问题探究》(《政治与法律》2001年第2期),提出律师庭审时享有言论豁免权的理由和意义。其他成果还有谢佑平、江涌《论审前程序的律师辩护》(《政治与法律》2005年第2期),张栋《论美国死刑程序中的有效律师帮助问题》(《政治与法律》2008年第4期)。

(七)执行制度

80年代中期以后,上海对执行制度有所研究。主要成果有宋英辉《抗拒判决、裁定案不宜由法院直接受理》(《法学》1987年第12期),指出对于抗拒法院判决、裁定的案件不应当由法院直接受理并阐明理由。张正新《判决死缓后的变更执行问题探讨》(《法学》1999年第10期),对死缓减为无期徒刑或有期徒刑,死缓减刑的刑期计算,对死缓判决决定执行死刑等方面进行阐述。马贵翔、胡铭《处刑命令程序的价值与实现评析》(《政治与法律》2006年第4期),认为我国有必要确立处刑令程序。

(八)国际刑事司法准则

90年代后,国际刑事司法准则研究有所发展。1997年柯葛壮发表《我国刑诉法中国际刑事司法准则之体现》(《政治与法律》1997年第1期),提出在刑事诉讼的强制措施中应取消收容审查。2002年,谢佑平编著《刑事诉讼国际准则研究》,提出刑事诉讼国际准则是刑事诉讼内在规律的反映。此外,还有孙维萍等的《论传闻证据规则在我国移植的环境与制度障碍——兼评直接言辞原则的立法贯彻》(《政治与法律》2008年第7期)等。

(九)比较刑事诉讼法

20世纪90年代开始,上海开始注重比较刑事诉讼法学的研究。1991年,李浩《美国刑诉中的辩诉交易》(《政治与法律》第2期),介绍美国有罪答辩、科刑、排除规则、答辩交易等内容。同年,黎培、叶青《中国与大陆法系国家的上诉制度之比较》(《政治与法律》第4期),对大陆法系国家的审级制度、上诉权、审理方式、上诉不加刑等予以介绍。此外,还有李建勇《中美无罪推定论之比较研究》(《政治与法律》2000年第5期)。

2000年之后,对域外具体制度或问题的比较研究发展较快。2004年,谢佑平、邓立军《意大利刑事侦查制度的改革与启示》(《政治与法律》第4期),提出应关注刑事侦查制度移植可能导致的负效应。2009年,徐美君《德国辩诉交易的实践与启示》(《法学家》第2期),提出德国辩诉交易实践表明,在我国也有可能建立基于被告人认罪而迅速结案,继而获得刑罚减轻的结案方式。

三、司法鉴定法律制度

司法鉴定早前列入侦查学的附属学科,后来发展成法学的分支学科,2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁布标志着司法鉴定作为一门独立的法学学科正式形成。

(一)司法鉴定教育

上海司法鉴定专业的教育始于20世纪90年代,主要由华东政法学院和司法部司法鉴定科学技术研究所开始承担。1996年开始,华东政法学院开设司法鉴定课程1998年起,华政将司法鉴定概论课程列入法学类专业成人教育函授和夜大的必修课程2001年,华政在诉讼法专业设立司法鉴定方向硕士。经司法部批准,2003年司法部司法鉴定科学技术研究所成为“全国司法鉴定人继续教育基地”2007年,由司法部司法鉴定科学技术研究所和华东政法大学共同设立全国第一个司法鉴定专业硕士点、博士点。同年,司法部司法鉴定科学技术研究所作为中方牵头单位,组建由15家机构(其中国内5家,国外10家机构)参加的“国际司法鉴定教育合作计划”。2008年,华东政法大学《司法鉴定概论被评为上海市精品课程。

(二)司法鉴定立法

2000年,司法部司法鉴定科学技术研究所作为主要起草单位起草了《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人管理办法》。自此开始,上海法学界开始关注司法鉴定技术运用规则方面的内容。2002年4月,上海市法学会向市司法局报送《关于编撰出版<司法鉴定实用手册>的建议》。7月,上海市法学会与市司法局司法鉴定管理处召开《司法鉴定实用手册》编撰座谈会。2007年,司法部开始起草《司法鉴定程序通则》,主要由司法部司法鉴定科学技术研究所负责。

(三)司法鉴定研究

上海有关司法鉴定的学术研究主要从2000年以后开始开展。2000年6月,司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定制度与法规研究室成立,主要从事司法鉴定制度与有关法规的研究,参与相关立法的起草工作。2001年,经国家科技部同意、国家出版总署批准,《中国司法鉴定》在上海创刊。

这时期的研究主要涉及司法鉴定机构管理、司法鉴定人管理、司法鉴定程序。在司法鉴定机构管理方面,2001年杜志淳、沈敏发表《试论我国司法鉴定机构制度》(《中国司法鉴定》2001年第3期)提出对我国司法鉴定管理体制应采取“一元为主,多元结合,专门相辅”的模式。在司法鉴定人管理方面,2003